“Em caso de dúvida, chuta para
cima??”…
Algumas notas, em torno do mecanismo da consulta prejudicial para o
Supremo Tribunal Administrativo
§1-Primeira aproximação, ideias chave e introdução.
A par de inúmeros problemas que podem ser
identificados na Justiça administrativa, o que faz dela um dos ramos
processuais dotados de maior instabilidade, incerteza e “traumas”, podemos
também identificar algumas fontes de progresso, de avanço mesmo em relação aos
demais ramos do direito processual, a figura da consulta prejudicial que
abordaremos neste trabalho é sem dúvida alguma, um desses raios de progresso,
que faz tão desafiante o estudo do Direito Processual Administrativo.
Recomenda-se começar um trabalho, por uma breve
introdução e contextualização do mesmo, bem como, por uma delimitação do objeto
de investigação, estas recomendações visam motivos estéticos e organizativos, são
essenciais para que o leitor possa compreender, desde início as matérias que
serão abordadas ao longo do trabalho. Não vamos violar totalmente, esta
recomendação, nas seguintes linhas procuraremos fazer uma brevíssima introdução
e contextualização da “figura” processual, contudo é-nos de extrema dificuldade
proceder ab inicio a uma correta
delimitação do objeto de investigação, isto porque, procuramos abordar algumas
das questões que nos parecem de maior interesse, aquelas que a Doutrina tem
apontado como os pontos mais controversos da figura da consulta prejudicial
para o Supremo Tribunal Administrativo (doravante STA).
Não procuramos,
uma análise exaustiva deste mecanismo, mas tão só deixar algumas notas, aquelas
que nos aprecem ser as mais interessantes. Isto porque não temos aqui espaço
para uma longa e detalhada exposição, quanto ao regime de um instituto que tem
tantas potencialidades quantos problemas. Não consideramos que seja o local
indicado seque para fazer tal análise, ainda que obrigatoriamente, se tenha de
fazer uma breve viagem em torno dos prossupostos de aplicação, não nos iremos
alongar quanto a eles, poderíamos faze-lo é verdade uma vez que como veremos o
legislador opta por utilizar conceitos extremamente vagos, suscetíveis das mais
criativas interpretações, o que tem levado a doutrina a divergir bastante quanto
a saber se estes pressupostos se encontram ou não efetivamente prechiados.
Antes de tudo, cabe referir que a consulta
prejudicial, está legalmente prevista no artigo.93º do Código do Processo nos
Tribunais Administrativos (doravante apenas CPTA), sendo uma novidade deste
código, a par do julgamento em formação alargada (previsto no mesmo artigo).
Estes dois mecanismos processuais, tem essencialmente as mesmas finalidades,
que desenvolveremos infra, quanto à
consulta prejudicial. No que toca ao julgamento em formação alargada, o presidente
do tribunal administrativo de ciclo pode, se considerar justificado, determinar
que, no julgamento intervenham todos os juízes do tribunal. Não iremos abordar
esta última figura, no nosso breve trabalho, sendo o nosso enfoque em exclusivo
a “consulta”.
A consulta prejudicial para o Supremo Tribunal
Administrativo está dotada de relativa novidade não só em sede de Processo nos
Tribunais Administrativos mas também no Direito Processual Português no geral.
Tradicionalmente, o regime processual português, assenta num mecanismo de
recursos em que preenchidos determinados pressupostos de recorribilidade, seria
suscetível à parte que não se encontrasse em acordo com a decisão do tribunal
recorrer para um tribunal superior. O tipo de mecanismos processuais, objeto do
nosso estudo, vem romper com esta ideia, colocando os tribunais superiores, in caso, o Supremo Tribunal
Administrativo a pronunciar-se antes de uma decisão por parte dos tribunais de
ciclo.
Dizíamos nós, que o instituto era dotado de relativa
novidade e não absoluta, não sendo uma total surpresa para os juízes da ordem
dos tribunais administrativos e fiscais, porque, como se verá, possui uma logica
claramente decalcada do mecanismo de reenvio prejudicial para o Tribunal de
Justiça da União Europeia (doravante apenas TJUE), pelo que, os tribunais
portugueses no geral,
já estão (ou pelo menos deveriam estar) relativamente familiarizados com a
utilização deste tipo de mecanismos.
Consultando, a “exposição de motivos” da proposta de
Lei nº92/VIII, observamos que, as intenções que estiveram por detrás da criação
deste instituto processual foram: Proporcionar maior qualidade das decisões de
primeira instância e permitir uma maior uniformização de jurisprudência,
evitando assim, uma desarmonia de julgados diminuindo as incertezas e de certa
forma também a quantidade de litígios a correr em tribunal.
A estes fundamentos a doutrina tem acrescentado, o
permitir uma maior agilização processual,
uma vez que promovendo a uniformização de jurisprudência, promove também, consequentemente
uma maior celeridade processual,
o que faz todo o sentido uma vez que, sabendo-se a posição do Supremo Tribunal
Administrativo, numa fase muito mais embrionária do processo, têm-se tudo para
evitar desnecessários recursos.
Acrescentaríamos ainda que, em consequência daquelas
que são as vantagens mais diretas deste instituto, ocorre paralela e
consequentemente uma menor litigiosidade, uma vez que, com o aumento de
uniformização na jurisprudência, aumenta também uma maior certeza e segurança jurídica,
sendo desnecessário muitas das vezes recurso aos tribunais por se saber ab inicio o desfecho do potencial pleito.
Independentemente da posição que se tome, quanto ao
alcance da pronúncia, questão que iremos desenvolver detalhadamente mais à frente;
torna-se claro que, pronunciando-se o STA sobre a matéria em sede de consulta
prejudicial, os tribunais terão, no mínimo um apoio jurisprudencial para fundar
a sua decisão o que oferecerá garantias e estabilidade, diríamos que
pronunciando-se o “Big Boss Supremo” os
Tribunais de Ciclo ficam com as “costas bastante quentes”.
Quanto à operabilidade do mecanismo, de forma muito
simplificada, confere-se a possibilidade de, o presidente de um tribunal administrativo
de ciclo suscitar uma questão de direito,
nova, ao Supremo Tribunal Administrativo, que se prenunciará, respondendo de
forma vinculativa à questão, para a utilização deste mecanismo é necessário,
que estejam preenchidos, alguns pressupostos que veremos infra.
A figura, tem como influência indireta o contencioso
da União Europeia, inspirado no mecanismo de reenvio prejudicial (na versão
original o art.93º do CPTA, partilhava com este o nome o que poderia claramente
gerar confusões com o mecanismo típico de Contencioso da União Europeia, pelo
que a mudança operada pela mais recente alteração do código, DL n.º 214-G/2015,
de 02/10 é de aplaudir, embora não se tenha procedido a uma alteração do regime,
permite clarificar e evitar confusões).
O art.267º do Tratado de Funcionamento da União
Europeia prevê, o mecanismo de reenvio prejudicial, explicado de forma muito
superficial e sucinta, que este mecanismo opera, nos casos em que um juiz
nacional (de um Estado Membro) confrontado com a necessidade de aplicação de
uma norma proveniente da União Europeia e tendo dúvidas sopre a interpretação
(ou validade), pode (e em alguns casos deve), suscitar uma questão ao TJUE, que
responde vinculando o Tribunal nacional.
Ainda que tenha um funcionamento, muito idêntico, com este mecanismo não se
deve confundir a questão objeto do estudo, logo a começar, por o tribunal “ad quem”,
que nos casos de reenvio prejudicial é como já referimos o TJUE, mas nos casos
de consulta prejudicial é o Supremo Tribunal Administrativo.
Inspirado neste mecanismo Europeu, o legislador
francês deu o pontapé de saída, desenvolveu aquela que seria por entre nós
importada como consulta prejudicial, reconstruindo-a, tendo como base o reenvio
europeu, mas de acordo com as necessidades do processo nos tribunais
administrativos. A consulta foi em França sugerida pela Direção-Geral de
Impostos e foi alvo de grande debate parlamentar o que permitiu melhor o seu
funcionamento, tendo sido adotada, através do mecanismo dos “avis” do Conseil d`État, existe
uma semelhança enorme entre a figura portuguesa e a francesa, com a diferença
de que, em França as decisões do Conseil
d`État, não tem efeitos vinculativos,
ao contrário, como veremos mais detalhadamente infra, das decisões do Supremo Tribunal Administrativo em Portugal.
§2-Regime da consulta prejudicial
Como já abordamos, na introdução do mecanismo, este opera
através da formulação de uma questão inédita, de direito, por parte do Juiz
presidente de um tribunal administrativo de ciclo
ao STJ, com o objetivo que este se prenuncie quanto a mesma. Vejamos um pouco
melhor como funciona na prática e que requisitos têm que estar preenchidos para
o Juiz Presidente do Tribunal de Ciclo possa recorrer à consulta prejudicial
para o Supremo.
§2.1-Os pressupostos de aplicação
Como deixamos claro no início deste trabalho não
pretendemos uma análise exaustiva deste instituto, não sendo por isso objeto da
mais elaborada exposição da nossa parte, os pressupostos de aplicação do
regime, ainda assim, para se compreender as possibilidades de atuação do regime
visado há que dispensar algumas linhas àqueles que são os requisitos de
aplicação do mesmo.
Em primeiro lugar, é necessário que se trate de uma
questão de direito; por oposição às questões de direito, temos as questões de
facto, estas estão assim por força da lei claramente vedadas à pronúncia do
Supremo Tribunal em sede de consulta prejudicial. Tem sido conturbado na
doutrina, saber
se pode o STA resolver a questão de direito que em concreto o caso suscita ou
se por contrário esta apenas seria admissível em abstrato. Tenderíamos a
responder no sentido de ser possível quer em abstrato, como também em concreto,
o regime positivo não restringe a questões em abstrato pelo que se deve ter por
admissível a formulações de questões em concreto.
O segundo requisito, presente na lei para que se
formule uma questão prejudicial é que se trate de uma questão, de direito,
nova. A utilização do conceito “nova” pela lei, não foi eventualmente a melhor
das soluções possíveis, uma vez que tratando-se de um conceito indeterminado dá
aso a uma pluralidade de situações diversas e dispares entre si às quais se pode
subsumir. Quer em França quer entre nós a jurisprudência tem adotado, uma
postura bastante liberal, não tendo imposto grandes exigências, inclusivamente
tem considerado que estamos ainda perante uma questão nova, nos casos em que o Tribunal
não tenha sido chamado a prenunciar-se ainda que a norma já se encontre em
vigor há vinte anos,
não se exigindo que a lei seja recente.
A doutrina tem considerado que se trata de uma questão
nova, também nos casos em que fruto de uma alteração de circunstâncias, se justifique
uma nova intervenção do Supremo, por exemplo por ser exigível uma nova
interpretação das normas em causa. Sem nos alongarmos demais nesta questão que
daria per si para um longo trabalho
de investigação,
diríamos que seria nova toda e qualquer questão que pela sua natureza pudesse
levar a que a jurisprudência, chamada a prenunciar-se num futuro próximo quanto
a essa mesma questão, fosse suscetível de gerar divergências originando
desuniformidade de jurisprudência.
O quarto requisito que a lei obriga que se preencha,
para que o Supremo possa ser chamado a prenunciar-se é que estejamos perante
uma situação que levante “serias dificuldades”,
mais uma vez o legislador utilizou um critério que oferece ao Juiz Presidente e
também ao Supremo (a quando da analise do preenchimento dos pressupostos para
que se prenuncie em sede de consulta prejudicial), uma enorme margem de apreciação,
colocando-se sensivelmente o mesmo problema que se colocou para o pressuposto
imediatamente anterior. Também aqui a doutrina
e a jurisprudência tem levantado uma serie de sugestões de preenchimento deste
conceito ou, pelo menos de uma certa delimitação, por nós, propomos à falta de
maiores concretizações, por parte da lei, que se adote um critério generoso e
passível de abarcar casos de diversa natureza. Sempre que estejamos perante uma
questão dotada de certo grau de complexidade, que tenha na sua base a adoção de
critérios ou fatores técnicos, jurídicos, políticos, sociais ou económicos
perante os quais um Juiz de Direito, tivesse de adotar um esforço
extraordinário em relação a sua normal atuação para desenvolver uma solução
justa, está preenchido a exigência de “dificuldades
sérias”.
O terceiro pressuposto que tem que se verificar é, que
a questão em causa possa vir a colocar-se em outros litígios. Não é difícil
compreender a razão de ser deste pressuposto, tendo em conta que um dos motivos
que se apresenta como mister deste
mecanismo é precisamente o evitar a existência de divergências na
jurisprudência.
Atendendo ao art.93º/3 do CPTA, observamos um quarto
requisito, a questão tem que ser relevante, sendo mais uma vez um conceito
dotado de uma vagueza que não favorece a certeza jurídica. Surge também aqui,
na nossa opinião, uma questão interessante decorrente da forma como se encontra
redigido o art.93º/3 do CPTA, consideramos que este artigo proíbe em absoluto a
utilização deste mecanismo nos processos urgentes, mas que confere
discricionariedade ao conjunto de três juízes, escolhidos de entre os mais
velhos da secção de contencioso administrativo do Supremo analisem o
preenchimento deste pressuposto, bem como dos três iniciais, isto porque o legislador
optou pela utilização da expressão “pode
ser liminarmente recusada” por oposição à expressão “não pode ter lugar”, o que indicia a possibilidade de competência
discricionária no primeiro caso e não no segundo.
O último requisito, acabamos de fazer referência ao
mesmo, é não estarmos perante um processo urgente. Alguma doutrina já se
demonstrou crítica deste último requisito, ainda que de iuri condendo, possa ser defensável (e ainda assim não cremos) a
aplicação aos processos urgentes, a proibição é clara por parte do legislador.
§2.2-Notas práticas, os principais problemas em torno da consulta prejudicial
para o Supremo Tribunal Administrativo
A primeira questão que merece a nossa atenção é saber
se o presidente do tribunal administrativo de ciclo, deparado com uma questão
que preenche os pressupostos de aplicação
da consulta prejudicial está obrigado a proceder à consulta ou se pode decidir
não o fazer? Consideramos, atendendo a letra da lei (o art.93/1 do CPTA, utiliza
a expressão pode, sendo portanto um
operador dêontico, permissivo e não impositivo) que esta será uma competência
discricionária estando o presidente possibilitado de o fazer ou não.
Neste sentido, cabe colocar a seguinte questão, pode o
juiz titular do processo proceder à consulta, ou as partes solicitarem que a
ela se proceda? O juiz titular do processo está impedido de por si proceder ao
reenvio, a competência para tal é exclusiva do Juiz Presidente, contudo parece
ser de admitir que parta deste ou das partes a iniciativa
de trazer ao processo a hipótese de consulta prejudicial, sendo que nestes o
exercício da competência mantem-se discricionária por parte do Juiz titular. De
iuri condendo, parece-nos que seria
preferível que a competência fosse cumulada entre o juiz titular e o juiz
presidente, uma vez que bastante melhor do que o juiz presidente, o titular
conhece o processo e as dificuldades em causa, sendo que a consulta
prejudicial, contribui para uma melhor aplicação da justiça (a par da sua
função primordial de uniformização como explicitamos supra) pelo que na nossa opinião fosse vantajoso, atribuir a
competência ao juiz titular e não apenas ao juiz presidente.
Outra questão que nos parece de todo relevante é saber
se pode o TCA proceder também ele a esta consulta ou se o mecanismo esta
reservado aos Tribunais de primeira instância? Temos em querer que, a resposta
varia conforme o TCA julgue em primeira instancia (as competências para julgar
em primeira instancia, nos TCA são hoje mínimas, sendo cada vez mais, e bem na
nossa opinião, um tribunal para julgar recursos, veja-se o art.37º e 38 do ETAF,
alguma doutrina tem defendido que a criação do mecanismo da consulta
prejudicial teve, também, em vista precisamente a redistribuição de
competências que passaram para os tribunais que saíram dos tribunais superiores
para os tribunais de ciclo,
não nos parece que sejam as razões primordiais a atender quanto à criação deste
mecanismo) ou em sede de recurso, tratando-se de julgamento em primeira instância,
parece-nos que ainda é possível integrar na letra da lei (art.93/1 do CPTA) o
TCA, isto porque embora o legislador adote a expressão “tribunal administrativo de circulo”, o que se pretende abranger,
dados os motivos que estão subjacentes a instituição da figura, é na verdade as
situações em que a mateira esteja a ser julgada pela primeira vez.
Já, o TCA
julgando em recurso não nos parece ser possível concordar com o Senhor Professor
JOÃO TIAGO SILVEIRA,
quando este considera ser possível a consulta, fundando a sua posição na ratio
do artigo de iure condendo,
concordamos que os motivos que estão por detrás desta figura se mantêm a quando
da intervenção do TCA, contudo consideramos que o legislador foi inequívoco ao
reservar estas matérias para um tratamento primário, ou seja em primeira instância,
pelo que seria uma interpretação do art.93/1 do CPTA, inadmissível por já não
caber na letra da lei, sendo na verdade contrária à própria lei.
Existe também na Doutrina uma longa discussão em torno
do prazo de 3 meses para a pronúncia do Supremo, não nos alongaremos quanto a
esta questão, uma vez que o espaço começa a escassear. Das várias discussões em
que a doutrina estado emersa no que diz respeito ao prazo para a prenuncia, uma
suscita a nossa especial atenção. Quid
iuris se o Supremo Tribunal Administrativo, passado os três meses previstos
no art.93º/1/b, não se tiver ainda prenunciado quanto a questão elaborada pelo
tribunal de círculo? Manuel Martins, defendeu que estaríamos perante um prazo
meramente ordenador pelo que não existiria consequência direta do seu
incumprimento, de
facto analisando o regime positivo e inexistindo qualquer previsão legal para o
incumprimento do prazo, no que toca às consequências dentro do processo, de iuri condito, não vemos como se possam
configurar quaisquer sanções. Poderão sim existir diversas consequências extra
processuais, nomeadamente para os juízes incumpridores, não desenvolveremos
contudo aqui essa questão por fugir totalmente ao nosso âmbito de investigação.
Outra questão que se tem colocado é a de saber, se
pode o Pleno da Secção do Supremo recusar a consulta, por considerar que não se
encontram preenchidos os pressupostos da mesma, quando, a formação de três
juízes tenha considerado que estes estão preenchidos. Temos em querer que a
resposta é negativa, o legislador do CPTA e do ETAF foi claro em dividir aquela
que é a analise formal, de preenchimento
dos pressupostos que é competência da formação de três juízes (art.93º/3 do
CPTA) e por outro lado a competência de prenuncia quanto ao mérito da questão
que é competência do Pleno da Secção (art.25/2 do ETAF), assim não cremos que,
da mesma forma que a formação de três juízes possa responder a questão de
fundo, devolvendo imediatamente com resposta de mérito para o tribunal de
ciclo; também não pode o Pleno da Seção pronunciar-se quanto à admissibilidade
formal da mesma.
O ponto que na nossa opinião possui maior interesse,
nas discussões em torno deste instituto processual, são os alcances do mesmo,
ou seja, que tribunais e em que casos ficam vinculados à pronuncia do STA,
quando confrontado com um pedido de consulta prejudicial. Deve colocar, se a
questão de saber se:
I) O Tribunal que formula a questão fica vinculado à pronúncia do STA, no
processo em curso? II) O Tribunal que formula a questão fica vinculado à
pronúncia do STA em futuras questões materialmente idênticas? III) Os demais
Tribunais em que seja colocada, em sede de primeira instância, a questão ficam
vinculados à pronúncia do STA, em questões materialmente idênticas? IV) Os TCA
estão vinculados pela pronúncia do STA, quando julguem a questão em sede de
recurso? V) O Próprio STA, encontra-se vinculado pela sua pronúncia, quando
julguem a questão em sede de recurso? VI) O mesmo STA encontra-se vinculado
pela sua decisão anterior quando se coloquem questões com incidência material
idêntica em processos idênticos a julgar em sede de recurso ou em primeira
instância?
A resposta a estas questões deve ser precedida de um
aviso; há que distinguir no tocante à vinculatividade e aos efeitos das
decisões, entre aquele que é o alcance jurídico e por outro lado, aquele que é
o alcance moral da pronuncia do Supremo.
Ainda que a jurisprudência no nosso ordenamento
jurídico não seja fonte de direito,
uma vez que, por motivos de inconstitucionalidade
os acentos foram revogados, não existindo uma logica de precedente típico dos
sistemas anglo-saxónicos, existe uma certa vinculatividade moral, das
prenuncias do Supremo, ainda mais como no caso, quando esta se dá com a
intervenção do pleno da seção de contencioso (art25º/5 do ETAF). A grande maior
parte dos juízes, não se sentira tentado a “desafiar” a prenuncia do Supremo,
uma vez que fazendo-o a sua decisão será muito provavelmente revogada em sede
de recurso para os Tribunais Superiores, em especial o próprio STJ. Como
escreve Miguel Teixeira de Sousa “Se é
verdade que a jurisprudência não é fonte de direito ela é sempre uma fonte do
conhecimento do direito”, ao
que acrescentaríamos que a
jurisprudência, em especial a jurisprudência uniforme de Tribunais Superiores,
possui uma legitimidade que dificilmente é contestada, mesmo não vigorando entre
nós um sistema de precedente a maior parte das vezes, em prol da segurança
jurídica os tribunais tendem a decidir no sentido dos seus antecessores.
Com base no que acabamos de referir, deve o leitor ter
em conta que independentemente das posições que adotemos nas próximas linhas
quanto à vinculatividade jurídica da pronúncia do STA, a resposta, na prática,
a maioria dos tribunais, não irá desafiar a prenuncia do STA, havendo portanto
uma enorme efeito moral da decisão do Supremo em sede de consulta prejudicial.
De volta as questões formuladas, o nosso código,
prevê, expressamente a sua resposta no artigo 93/1/b,
ao contrário do legislador Francês, o nosso ordenamento consagra expressamente
a vinculatividade da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Administrativo,
para o processo no qual seja suscitada a consulta, retirando qualquer
discricionariedade ao Juiz, titular do processo. Em frança como é frisado por
Sérvulo Correia, o juiz
para além da liberdade de solicitar o reenvio, mantem a liberdade acatar a
decisão, do Conseil d`Etat, ainda que
seja possível ignorar a decisão, a maior parte da Doutrina têm frisado que, a
virtualidade da possibilidade acaba por não se materializar na prática pelo
efeito moral que referimos, uma vez que o Conseil
d`Etat, intervindo em sede de recurso, ira com toda a probabilidade acabar
por revogar a decisão contrária à sua anterior pronúncia.
A existência, desta vinculatividade jurídica para o
tribunal de ciclo, pode colocar uma outra questão que merece a nossa anotação,
na medida em que a decisão quanto à questão de direto passa não por este
tribunal, mas sim pelo Supremo, não poderemos estar aqui perante uma violação
do princípio da independência do tribunal pelo que seria contrário ao art.203 da
Constituição da Republica Portuguesa?
Deve, para se responder a esta questão, ter-se em conta que os tribunais inferiores
se encontram vinculados, às decisões dos tribunais em sede de recurso, contudo
este exercício dos tribunais “aquo”
ocorre em sede de competências próprias por via da organização, em função da
hierarquia do nosso ordenamento jurídico. No caso da consulta prejudicial, este
figurino não existe pois na verdade estamos perante uma ingerência de um
tribunal superior (STA), tutelada pela lei é verdade, no exercício de
competências jurisdicionais do tribunal de ciclo, em bom rigor, a competência
decisória (não em termos de decisão quanto à matéria de facto mas sim de
direito), é transposta para o Supremo. O problema agrava-se na nossa opinião
pelo facto de a decisão de se proceder à consulta não depender do juiz titular
do processo mas sim do exercício de um poder discricionário (obedecendo aos
requisitos mencionados supra) do
presidente do tribunal administrativo de ciclo, sendo posto possivelmente em
causa o princípio do Juiz Natural.
Até a data não temos conhecimento do suscitar de
qualquer questão quanto à constitucionalidade do mecanismo de consulta
prejudicial, a fiscalização por parte do Tribunal Constitucional do reenvio
prejudicial para os tribunais europeus se bem que nesse caso a questão ganharia
outros contornos nomeadamente, por se interferir na questão do primado do
Direito da União que está longe de ser pacifico na doutrina e na jurisprudência
dos tribunais constitucionais dos diferentes Estados Membros, não iremos aqui
tecer qualquer comentário quanto à conformidade com a Constituição do reenvio
prejudicial, já quanto à consulta prejudicial, adotamos uma postura de algum
ceticismo quanto a vinculatividade jurídica, pois ainda que o tribunal
reenviante não fique totalmente desprovido de poderes jurisdicionais por
conservar, como já frisamos os poderes decisórios quanto à matéria de facto, a
prenuncia quanto à matéria de direito condiciona de forma determinante o
desfecho do pleito, transformando o num mero iudex a´`a espera da decisão do praetor.
Não queremos com isto dizer que, se deva considerar a figura da consulta
inconstitucional num todo, mas que não seria de estranhar que o Tribunal
Constitucional se prenunciasse no sentido da inconstitucionalidade, da
vinculatividade jurídica da decisão, seria preferível ter-se adotado uma
solução idêntica à francesa, considerando a decisão não vinculativa, na medida
em que aqui os poderes jurisdicionais não estavam formalmente atacados mas, o
efeito seria na prática o mesmo na medida em que o tribunal dificilmente
contrariaria a decisão do Supremo dado a força moral da sua decisão de que já
fizemos referência.
Quanto a questão do Juiz Natural, pensamos que a
decisão do legislador será ainda de mais duvidosa constitucionalidade, sem nos podermos
alongar, com muita pena nossa, quanto a esta figura, a logica que lhe está
subjacente é de que o juiz não sofre qualquer “pressão” decisória que não seja
aquela que advém da lei, os juízes apenas estão vinculados à lei (em sentido
muitíssimo amplo), ainda que seja verdade que o juiz presidente seja também ele
um magistrado, temos que a sua ingerência na forma como esta configurado o
mecanismo, será contrario à Constituição, seria de todo preferível uma solução
que passasse, como a que já defendemos, que o juiz titular do processo tivesse
também ele a possibilidade de proceder ao reenvio, nos casos em que este fosse
solicitado pelo presidente o juiz titular pudesse opor-se ao reenvio ou tivesse
a possibilidade de não se vincular à decisão proferida pelo Supremo.
Quanto à segunda questão, relembramos: o tribunal do
reenvio fica vinculado à pronúncia quanto a decisões futuras? Temos em crer que
não é possível, juridicamente defende-lo, uma vez que não existe suporte na
letra da lei e a existir os problemas de constitucionalidade seriam majorados,
ainda que sejam possíveis argumentos de razão teleológica nesse sentido. O
mesmo raciocínio aplica-se mutatis
mutantis à questão III quanto aos demais Tribunais. Deve contudo, mais uma
vez enfatizar-se que a ratio deste
instituto não é posta em causa por a inexistência desta vinculatividade jurídica
uma vez que existe sempre o efeito moral.
Defendemos também que os Tribunais Centrais
Administrativos, não se encontram juridicamente vinculados pela decisão em sede
de consulta prejudicial, considerar uma vinculatividade jurídica significaria
que, a decisão previa do Supremo, seria dotada de eficácia externa com
capacidade para interpretar e modificar atos jurídicos, o que seria
inconstitucional nos mesmos termos em que foram declarados inconstitucionais os
acentos, este argumento também pode ser utilizado para o referido no parágrafo
anterior. Mesmo quanto aos efeitos intra processo,
será difícil aceitar uma vinculatividade jurídica para o TCA, deve assim, entender-se,
que ainda que na prática a sua decisão vá ser muito provavelmente revogada pelo
Supremo em sede de recurso, este não esta vinculado a segui-la.
Referido, aqueles que são os efeitos para efeitos de
discricionariedade na decisão que a prenuncia reveste quanto aos tribunais de
circulo e quanto aos centrais, chega o momento de ponderar o regime em torno do
Supremo Tribunal Administrativo, temos em querer que a discussão em torno do Supremo
é aquele que reveste maior importância, uma vez que o efeito moral que tanto
temos chamado à colação neste nosso breve trabalho desaparece quando se chega
ao Supremo, salvo raras exceções
a decisão tomada pelos ilustres conselheiros não é suscetível de recurso
ganhando a força de caso julgado, pelo que o regime deve ser ponderado com
especial cautela.
A ser assim, o legislador decidiu expressamente decretar
no art.93/3 que “ A pronúncia emitida pelo Supremo
Tribunal Administrativo não o vincula relativamente a novas pronúncias, que, em
sede de consulta ou em via de recurso, venha a emitir no futuro, sobre a mesma
matéria, fora do âmbito do mesmo processo.” Com base neste artigo,
dever-se-ia dizer de imediato, que em caso algum se encontra o Supremo
auto-vinculado, podendo modificar, quer intra
quer extra processo a sua posição, sendo embora de estranhar por ter sido
uma decisão do Pleno da Seção, seria juridicamente admissível.
Sem sentido contrario a esta leitura, manifesta-se
João Tiago Silveira,
referindo que o art.93/1/b quando prescreve a vinculatividade da prenuncia não
a circunscreve ao tribunal de ciclo pelo que o TCA e o próprio STA estariam vinculados
pela decisão previa, reservando o Professor, o art.93/3 do CPTA, para as
consultas ou recursos fora do processo. Com a devida venia não concordamos com
o ilustre Professor, e apresentamos vários argumentos; como vimos a pergunta
tem que ser quanto a uma questão de direito e nós defendemos que esta pergunta
pode ser feito em concreto, mas também pode logicamente ser feita em abstrato,
aqui a defender-se a vinculatividade
teria de ser muitíssimo limitada, ao sentido jurídico pronunciado, pois aplicando
o direito ao caso concreto, o que não fez em sede de prenuncia seria suscetível
de se obter um resultado de fundo diferente, pelo mais temos como de duvidosa
constitucionalidade a vinculatividade jurídica, como supra referimos, pelo que de maior duvida seria ainda uma leitura,
que extravase a letra da lei, deve ainda ter-se em conta que como também já
indicamos supra, não nos parece ter sido essa a intenção do legislador.
Por maioria de razão defendemos que o Supremo também
poderá reverter a sua posição nos casos em que esteja em causa outro processo,
julgando a matéria quer em sede de recurso quer em sede de outras consultas
prejudiciais.
§3.-Conclusões
A consulta prejudicial é um excelente mecanismo
processual, que oferece enormes vantagens às partes, a sua parca utilização em
sede de contencioso administrativo (a sua utilização tem sido preferencialmente
adotada pelos Tribunais em sede de contencioso fiscal). O facto de ainda não
ser um mecanismo de utilização generalizada, não deve ser visto como um
falhanço deste instituto. É necessário ter-se em conta o estado da justiça
portuguesa e em especial as recentes modificações do contencioso administrativo
e tributário, para se compreender que, ainda que a sua utilização será no
futuro muito mais generalizada.
Ainda que com os vários problemas a que fizemos
referencia o longo da exposição, é um mecanismo que vai permitir algumas
vantagens inequívocas, como seja desde logo uma maior uniformização de
jurisprudência, uma maior qualidade de decisões, bem como uma maior celeridade,
nesta nossa justiça que tantas vezes peca por uma morosidade excessiva.
Este mecanismo oferece a possibilidade de o presidente
do tribunal administrativo de circulo, oferecer uma solução, para um problema
complexo, que, muito provavelmente iria “bloquear” a capacidade decisória do
juiz titular do processo e facilmente comprometeria a qualidade da decisão, bem
como a celeridade da mesma.
Suponha-se como mero exemplo, num caso em que o Banco
de Portugal, ao abrigo do Regime Geral das Instituições de Credito e Sociedades
Financeiras, seja chamado, a aplicar, inovatoriamente o mecanismo de “bale-in”, em sede de resolução bancaria,
o “bale-in”, de origem europeia,
possui até à data pouquíssimas experiências práticas na europa e a doutrina não
desenvolveu até ao momento muitos e profundo estudos quanto há materia, chamado
a prenunciar-se num pleito, envolvendo este instrumento, um juiz facilmente
ficaria em sérias dificuldades, sendo-lhe exigida a tarefa hercúlea de aprender
o funcionamento de um regime recente e complexo, bem como tomar a decisão mais
justa. Muito provavelmente seria de “extrema violência”, para um juiz, nestas
condições, tomar decisões corretas sem o devido apoio. Chamado, o STA a título
de consulta prejudicial, a resolução do litígio seria mais rápida e de forma,
tendencialmente mais correta, uma vez que os Juízes Conselheiros, possuem
necessariamente mais experiência e muito provavelmente mais prudência que um
juiz de Direito. Nesta sede, a questão, que teria de ser de direito, muito
facilmente preencheria os demais requisitos, dado a sua complexidade,
pertinência e dificuldade intrínseca.
Fomos críticos quanto a alguns pontos que consideramos
menos positivos deste instituto, tendo mesmo chegado a duvidar da
constitucionalidade de algumas normas que o integram, ainda assim, mantemos uma
posição em todo otimista no que toca ao futuro desta figura. Devendo, se
entretanto o Tribunal Constitucional não se prenunciar quanto aos problemas que
abordamos (ou outros), o legislador na próxima reforma do CPTA, rever algumas
das suas prescrições normativas e fazer alguns reparos num sentido progressista
deste instrumento. De notar ainda que os nossos reparos foram em grande monta
de natureza formal, e que, se uma futura reforma for no sentido que defendemos,
e a ele se limitar, o regime não sofreria grandes alteraçãoes.
A par destas vantagens em sede de Direito Processual
Administrativo, pensamos que seria de louvar, seguindo mais uma vez o
legislador francês
que, este mecanismo se “soltasse das atuais amarras” e fosse adotado pela
Teoria Geral do Direito Processual, as razões que estiveram por detrás da sua
criação estão longe de ser exclusivas da jurisdição administrativa, os Tribunais
Judiciais de primeira instância, quer em sede de Processo Civil, Processo do
Trabalho bem como Processo Penal, são muitas vezes chamos a prenunciar-se sobre
questões que justificariam a consulta ao Supremo Tribunal de Justiça, seria, de
aplaudir assim uma transposição mutatis mutantis,
para a legislação adjetiva dos demais ramos do direito.
Por ultimo apenas referir que no nosso entender, seria
em todo vantajoso, a par da adoção nos demais ramos do direito processual, que
houvesse uma maior sensibilidade por parte dos operadores judiciais, para que
uma figura dotada de inúmeras possibilidades não esteja enfiada na gaveta do
esquecimento, quando, numa justiça com tantos problemas como a nossa pudesse
ser uma inequívoca mais valia para todos os envolvidos.
Miguel
Arnaud de Oliveira
Nº25975.
4ºAno, subturma:3, Dia
