O tema
que decidi aprofundar girará à volta das actuações em via de facto, algo com
que já nos deparámos nas aulas práticas. Para facilitar a diferenciação de cada
uma das partes que constituem a análise, decidi adoptar uma denominação livre e
pouco precisa mas que cumpre a sua função. Esta será a “parte teórica”, onde
farei um breve enquadramento destas situações em particular e do critério da
relação jurídica administrativa em geral. Seguir-se-lhe-ão a “parte prática”,
essencialmente uma exposição acrítica de algumas tomadas de posição na
jurisprudência, de modo a aferir tendências de decisão e principalmente
construção, e por fim a “parte teórico-prática”, onde visarei mesclar ambas as
anteriores de modo a apreciar a solução do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (doravante etaf) republicado.
As situações constituídas em via de facto
As
situações constituídas em via de facto constituem uma intrusão da Administração
em esfera alheia, sem título legítimo, ou seja, em flagrante ilegalidade e
violação dos direitos de outro sujeito, ocupando a sua propriedade e,
eventualmente, construindo num terreno, sem que previamente se tenha iniciado
um processo expropriativo ou tenha havido uma declaração de utilidade pública
ou havendo-a, quando exceda qualitativa e quantitativamente o âmbito da
declaração de utilidade pública. De forma mais concisa, uma acção material da
Administração que ofende de forma grave uma liberdade fundamental ou direito de
propriedade do particular (andrade,
José Vieira de; A "via de
facto" perante o juiz administrativo in Cadernos de Justiça Administrativa nº104; CEJUR; Braga, 2014). A
via de facto, no seu caso protótipo, traduz-se na apropriação de “direitos
patrimoniais privados de um modo fáctico, isto é, sem que se verifique
previamente qualquer decisão que lhe sirva de fundamento, no caso presente um
acto de declaração de utilidade pública, e qualquer procedimento próprio da
expropriação” (correia, Fernando
Alves; in As Garantias do Particular na Expropriação por Utilidade Pública; Almedina;
Coimbra, 1982). Historicamente, a protecção jurisdicional contra estas
situações tem estado ligada ao entendimento dos tribunais judiciais como
guardiões da propriedade e da liberdade. Na formulação do acórdão do tribunal
francês de conflitos de 1952, Dame de la
Murette: “…pertence aos tribunais judiciais, guardiões da liberdade, a
decisão sobre as consequências de qualquer agressão a essa liberdade individual”
(neves, Ana Fernanda; in Âmbito de jurisdição e outras alterações ao
ETAF; e-publica; 2014). Por constituírem actuações de fronteira, a sua inserção nos tribunais judiciais ou
administrativos aquando de pedido de remoção tem suscitado dúvidas, dúvidas essas
agora dissipadas no etaf republicado.
O critério das relações jurídicas
administrativas e fiscais: o art. 212º/3 crp
Na redacção do art. 212º/3 Constituição da República
Portuguesa (doravante crp), “compete
aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das acções e recursos
contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações
jurídicas administrativas e fiscais”, sendo que se tem entendido que relação
jurídica administrativa é aquela em que um dos sujeitos, pelo menos, é uma
entidade pública ou uma entidade particular no exercício de um poder público,
actuando com vista à realização de um interesse público legalmente definido.
Tradicionalmente, é habitual a discussão à volta deste
preceito constitucional como impondo uma reserva material absoluta de
jurisdição ou uma reserva relativa. A reserva material absoluta poderia ser
vista por duas faces: a negativa e a positiva. Vista na sua face negativa,
chegaríamos à conclusão, hoje de pouca adesão, que os tribunais administrativos
só podem julgar questões de direito administrativo. Com efeito, é actualmente
pacífico que os tribunais administrativos são competentes para julgar litígios
que extravasam o âmbito da cláusula geral do art. 212º/3 crp, se interpretada em sentido estrito,
pondo termo a uma qualquer dúvida em volta da reserva negativa. Quanto à
reserva absoluta positiva, dela resultaria que só aos tribunais administrativos
compete julgar questões administrativas. Apesar de alguns autores defenderem –
ou terem defendido – esta reserva, em termos tais que só escapariam aos
tribunais administrativos litígios em que se revele praticamente impossível o
cumprimento da reserva absoluta de jurisdição, julgo que o melhor entendimento
está com os autores que consideram a reserva relativa. Esta reserva relativa
resulta muitas vezes da insuficiência de juízes e tribunais para assegurar por
inteiro todos os litígios que deviam caber na jurisdição administrativa (amaral, Freitas do / almeida, Mário Aroso de; in Grandes Linhas da Reforma do Contencioso
Administrativo; Almedina; Coimbra, 2002), razões que se mantêm ainda hoje.
As mesmas razões práticas justificaram que litígios que chegaram a estar
incluídos no Projecto do etaf,
como os processos para fixação da justa indemnização devida por expropriação e ainda as impugnações judiciais de
decisões administrativas que apliquem coimas no âmbito dos ilícitos de mera
ordenação social por violação de normas de direito administrativo em matéria de
ambiente, ordenamento do território, património cultural e bens do Estado,
tenham sido afastados aquando da sua republicação, do passado dia 2. Ainda que
se possa criticar esta metodologia – de adaptar o número de litígios aos
tribunais e não os tribunais ao número de litígios – a análise de tal
realidade, do dever ser versus ser,
não cabe ser feita aqui. Em suma, “o preceito constitucional faz assentar a
definição do âmbito da jurisdição administrativa num critério substantivo (…) a
verdade é que não estabelece uma reserva material absoluta, pelo que comporta
derrogações pontuais, desde que não vão ao ponto de descaracterizar, no seu
conteúdo essencial, o modelo típico da dualidade de jurisdições (…) não é
incompatível com uma certa liberdade de conformação do legislador, justificada
por razões de ordem prática, pelo menos quando estejam em causa domínios de
fronteira, tantas vezes de difícil resolução, entre o direito público e o
direito privado”. (almeida, Mário
Aroso de; in Manual de Processo Administrativo; Almedina; Coimbra, 2015). Não só
a doutrina, mas também a jurisprudência (Tribunal Constitucional e Supremo Tribunal
Administrativo) tem vindo a considerar que o artigo 212.º/3 crp não estabelece uma reserva material
absoluta.
Contudo, mesmo sendo esta reserva relativa, só será lícito
o desvio que não afecte o “núcleo caracterizador” constitucionalmente definido.
Logo, importa aferir o contexto de surgimento do preceito. Para tal temos de
tentar compreender a sua razão de ser. O acórdão nº302/2008 do Tribunal
Constitucional, disponível aqui citando
josé vieira de andrade (andrade, José Vieira de; in Direito Administrativo e Fiscal, Lições Policopiadas ao 3º Ano do Curso de
1995/96; Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra; Coimbra), fornece
um bom enquadramento histórico.
Segundo
o autor, a ratio do art. 212º/3 crp,
na sua redacção original, que remonta à revisão de 89 “explica-se historicamente
pela intenção de consagrar a ordem judicial administrativa como uma jurisdição
própria, ordinária, e não como uma jurisdição especial ou excepcional em face
dos tribunais judiciais, na linha da alteração do art. 211º crp, que deixou de considerar os
tribunais administrativos como tribunais facultativos”. O legislador
constituinte adoptou assim o critério de relação jurídica administrativa,
significando isso que “o particular deixou de ser entendido como um
administrado, um mero objecto do poder, para passar a ser um sujeito de direito
que estabelece relações com a Administração” (silva,
Vasco Pereira da; in O Contencioso
Administrativo no Divã da Psicanálise - Ensaio sobre as Acções no Novo Processo
Administrativo; Almedina; Coimbra, 2009). Nas lições de vieira de andrade, “aquele preceito
serve ainda para delimitar o sentido da parte final do nº 1 do art. 213º crp, que atribui aos tribunais judiciais
uma competência jurisdicional residual, de modo que uma questão de natureza
administrativa passa a pertencer à ordem judicial administrativa quando não
esteja expressamente atribuída a nenhuma jurisdição (…) Em resumo, o preceito
constitucional visa apenas consagrar os tribunais administrativos como os
tribunais comuns em matéria administrativa”. Temos assim duas realidades
distintas, marcadas pela revisão constitucional de 1989. Antes de 89, na falta
de designação expressa de qual a lei aplicável, entendia-se que eram
competentes os tribunais judiciais. Depois da revisão constitucional de 1989, é
preciso aferir qual a natureza do litígio e, caso seja administrativo e não
haja disposição expressa noutro sentido, então impõe-se o reconhecimento de que
competente é a jurisdição administrativa, enquanto jurisdição comum para as
relações jurídicas administrativas. O que importa perceber é, assim, onde se
inserem as situações constituídas em via de facto e, para tal, é relevante
perceber as construções que têm sido feitas a nível jurisprudencial, enquanto
fonte mediata. Disso tratarei na parte 2.
Bruno
Tiago Silva Palhão, nº23341
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