Atendendo ao espírito que presidiu à recente reforma,
que
assumiu como traves mestras a praticabilidade e a coerência ao eliminar a
dualidade de meios processuais que contrapunha ação administrativa comum e ação
administrativa especial (ponto 2 do Preâmbulo do DL), e tendo em conta as
alterações previamente enunciadas (e a exposição de motivos presente no ponto
5.2 do Preâmbulo do DL), cabe tecer as considerações que se seguem quanto à orientação legal consagrada.
i) Há um desfasamento deliberado entre o âmbito
objetivo do contencioso pré-contratual urgente e o “tratamento legislativo
integrado” reclamado pelo CCP, em função do tipo de contrato a
celebrar, ao excluir do regime
processual em análise os litígios emergentes dos contratos públicos não
previstos no artigo 100.º, n.º 1 (enumeração taxativa), nomeadamente, dos
contratos de sociedade, dos contratos de concessão de exploração de bens de
domínio público, de uso privativo e de exploração de jogos de fortuna e azar (também
em matéria de garantias, artigos 267.º ss do CCP, se verifica uma maior
amplitude do regime substantivo face ao regime processual). Ora, a alteração
neste âmbito reside numa solução minimalista que se basta com o aditamento da
concessão de serviços públicos ao n.º 1 do artigo 100.º. Deste modo, manteve-se
o sistema dualista de processos urgentes e processos não urgentes no âmbito do
contencioso pré-contratual, pressupondo a existência de setores autónomos na
contratação pública e ignorando-se as dificuldades de determinação, na prática,
do tipo contratual concreto;
ii)
O artigo 100.º não resolve a problemática dos contratos mistos quanto à sua
inserção no contencioso pré-contratual urgente. É de realçar que, neste
domínio, têm surgido diferentes entendimentos: por um lado, Vieira de Andrade
defende que valerá o regime da parte mais relevante, do ponto de vista
económico e financeiro; diferentemente, Carlos Cadilha e António Cadilha
defendem o critério da acessoriedade das prestações que estão associadas a
qualquer dos tipos contratuais presentes no n.º 1 do artigo 100.º. Face à
multiplicidade de critérios abstratamente concebíveis, seria útil do ponto de
vista da segurança jurídica que o legislador resolvesse expressamente esta
questão, à semelhança do que se observa no regime substantivo quanto à escolha
do procedimento para a formação de contratos mistos, à luz do artigo 32.º do
CCP. Ainda assim, refira-se que o critério a adoptar poderá não ser tão
exigente quanto os critérios enunciados, como entendeu o Tribunal Central
Administrativo Sul no processo n.º 04800/09, de 17/9/09, defendendo que o
processo urgente em discussão abrange todos os contratos mistos nos quais pelo
menos uma das prestações se insira num dos tipos contratuais previstos no n.º 1
do artigo 100.º. Para além de ser uma solução adequada à garantia de
efetividade do escopo de proteção do processo pré-contratual urgente (evitando
casos de fraude legal como forma de obviar ao regime processual em causa),
parece partilhar da lógica seguida, mutatis
mutandis, à que o legislador consagrou no artigo 5.º quanto à cumulação de
pedidos;
iii)
A introdução do conceito de “entidade adjudicante”, enquanto indício de
verificação necessária para se aferir da materialidade administrativa do ato em
presença (conceito que, aliás, não foi introduzido no artigo 132º quanto ao
processo cautelar no âmbito contratual, tendo sido aditado ao artigo 4.º, n.º 1, al e) ETAF paralelamente
ao conceito de “outras pessoas coletivas públicas”), é criticável porque
introduz, no regime processual, as incertezas e dificuldades práticas do
“quotidiano jurídico” na qualificação de certas entidades como “entidades
adjudicantes” (nomeadamente, as dificuldades na densificação do conceito de
“influência dominante”, cuja lógica preside ao artigo 3.º, n.º 2, al a), sub.al
ii) do CCP; sobre este ponto, veja-se a importante jurisprudência do TJUE, v.g, Acórdãos Connemara de 17/12/98, Teckal
de 18/11/99 e Telaustria de 7/12/00).
A alteração legal certamente contribui para a incerteza jurídica neste âmbito
sobretudo no juízo, em concreto, que pretende determinar se um dos tipos
contratuais positivado no artigo 100.º, n.º 1, se pode tutelar através de um
processo urgente ou não, o que irá depender da qualificação da entidade
administrativa em presença;
iv)
Quanto ao objeto processual, a supressão da equiparação de atos de sujeitos
privados no âmbito de procedimento pré-contratual urgente a atos
administrativos para efeitos “impugnatórios” (ligada à introdução do conceito
de entidade adjudicante na delimitação dos atos administrativos “impugnáveis”)
tem como decorrência a exclusão dos contratos celebrados por contraentes
públicos nos termos do artigo 3.º, n.º 2, do CCP, nomeadamente, dos contratos
subsidiados (artigo 275.º), dos contratos celebrados concessionárias de obras
públicas que não sejam entidades adjudicantes (artigo 276.º) e dos contratos
celebrados por entidades beneficiárias de direitos especiais ou exclusivos no
exercício de atividades de serviço público (artigo 278.º). Deste modo, substituiu-se
o critério do interesse (o exercício de funções materialmente administrativas)
pelo critério dos sujeitos (entidade adjudicante), o que constitui um
retrocesso ao se permitir a repristinação da posição jurisprudencial que
considerava os atos de sujeitos privados dirigidos à celebração do contrato
como declarações negociais privadas, atribuindo, em consonância, aos tribunais
comuns a competência para conhecer da sua legalidade (Acórdãos do STA n.ºs
15/09/99 e 03/04/01), ainda que tais atos sejam praticados no âmbito de
contratos sujeitos a procedimentos de direito público (e, como tal, atendendo
ao critério da ambiência, seriam materialmente administrativos). De
referir, por último, que o n.º 2 do artigo 100.º do CPTA consagra
a doutrina de “alcance máximo”, nos termos da qual não são relevantes meramente
as ilegalidades procedimentais mas sim quaisquer decisões administrativas
relativas à formação dos contratos em causa e, em sentido oposto, não consagrou
a lógica da teoria dos atos destacáveis, presente no artigo 51.º do CPTA, que
permite a impugnação de atos administrativos inseridos num procedimento de
formação de contrato desde que produtores de efeitos externos. Por conseguinte,
o conceito de ato administrativo relevante no artigo 100.º do CPTA basta-se com
um ato com carácter meramente decisório e com relevância procedimental;
v)
Ainda que seja introduzida a possibilidade de formular pedidos de condenação à
prático do ato administrativo devido (já anteriormente defendida, por Vieira de
Andrade, à luz do “espírito do direito reformado” e da “justiça do sistema”,
assim como por Mário Aroso de Almeida por interpretação sistemática, tendo em
conta o disposto no artigo 5.º, n.º 1, do anterior CPTA), mantém-se a dúvida
quanto à admissibilidade de outros pedidos que não os expressamente referidos
no preceito (v.g. pedido de reconhecimento de qualidades ou do preenchimento de
condições, nos termos do artigo 2.º, n.º 1, al g) do CPTA, desde que se observem
os limites funcionais da justiça administrativa decorrentes da
discricionariedade na atuação da Administração Pública). Ainda que, à luz do
princípio da tutela jurisdicional efetiva constitucionalmente consagrada no
artigo 20.º da CRP, seja de alargar a outros pedidos o objeto processual urgente,
ainda assim, poderá suscitar-se a questão, em concreto, da admissibilidade
legal de um pedido que não seja de impugnação ou condenação à prática do ato
administrativo devido em processo urgente quanto a um dos tipos contratuais
previstos no n.º 1 do artigo 100.º do CPTA.
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