Em
face do exposto nos posts anteriores
quanto às alterações legais introduzidas pelo DL n.º 214-G/2015 no CPTA no
âmbito do processo urgente em matéria de contencioso pré-contratual, e tendo em
conta as observações já formuladas, impõe-se concluir o que se segue.
i)
A dualidade processos urgentes e não urgentes no domínio do contencioso
pré-contratual (decorrente do âmbito objetivo e subjetivo restrito do
contencioso pré-contratual urgente, nos termos do artigo 100.º) é dificilmente
justificável à luz da intenção legislativa de unificação dos meios processuais
(eliminação da dicotomia ação administrativa comum e ação administrativa
especial com fundamento em razões de coerência e praticabilidade) e da
teleologia subjacente ao contencioso pré-contratual urgente, donde se poderá,
erroneamente, formular o raciocínio de que o escopo garantístico da
transparência e da concorrência (tutela dos interesses dos candidatos) e do
início rápido da execução dos contratos e da sua estabilidade (tutela interesse
público) na formação dos contratos públicos carece duma tutela acrescida ou
reforçada nos contratos regulados nas diretivas e previstos no artigo 100.º, não
necessitando os restantes contratos públicos do mesmo grau de tutela.
a) Em primeiro lugar, como afirma Pedro Gonçalves, os interesses subjacentes que o Direito da UE visa proteger não exige um processo urgente, mas apenas dum processo cautelar (previsto no artigo 132.º) que assegure a tutela provisória dos direitos e interesses legalmente protegidos (porém, note-se que alguns autores entendem que decorre do artigo 6.º, n.º1 da CEDH, uma obrigação estadual de prever formas de processo urgente neste âmbito). Assim, a previsão de um processo urgente restrito (e, ainda que do Direito da UE resultasse uma obrigação de legiferação que criasse um processo urgente quanto ao universo contratual que consta das Diretivas, nada impediria o legislador português de alargar o âmbito garantístico a outros contratos públicos; aliás, esta lógica dominou a elaboração do CCP) aos contratos regulados nas diretivas foi uma opção do legislador nacional incoerente com a lógica integrada ou de regulação universalizante que o CCP pretende assumir em matéria de contratação pública (aliás, o próprio escopo do processo pré-contratual urgente previsto no CPTA é notoriamente mais alargado que o escopo das diretivas, que se direcionam exclusivamente no cumprimento de regras e princípios de publicidade e concorrência de Direito da UE);
b) Não se divisa um fundamento bastante para esta diferenciação (ou, até, discriminação) em função do objeto contratual. No sentido de justificar a opção legislativa, Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha referem que os tipos contratuais tipificados no preceito são os tipos mais frequentes, na prática, e com maior peso económico. Porém, a teleologia que preside ao preceito (nomeadamente, a tutela dos interesses dos particulares) não pode ser afastada com base em meras razões de praticabilidade ou relevância económica, à luz do princípio da tutela judicial efetiva (artigo 20.º da CRP). Em sentido diferente, Vieira de Andrade formula a seguinte argumentação: em primeiro lugar, “Em defesa da opção legislativa poderá, no entanto, dizer-se que é legítimo, para assegurar a própria urgência, limitar as situações consideradas urgentes” (acrescentando, em nota de rodapé, que do encurtamento do processo resultam consequências negativas para o particular) e, em segundo lugar, “tanto mais que no âmbito das ações relativas ao procedimento de formação dos restantes contratos se admite, a decisão antecipada do fundo da causa no contexto do respetivo processo cautelar” (convolação do processo cautelar em principal, nos termos do artigo 132.º, n.º 5);
No entanto, a argumentação expendida não parece ser bastante para justificar a opção legislativa: 1.º lugar, da generalização dos processos urgentes a todos os contratos públicos não resulta uma diminuição o escopo de proteção subjacente, antes pelo contrário, verifica-se a sua expansão; 2.º lugar, a verificação das consequências negativas para o particular devido ao encurtamento do processo dependerá da forma como é utilizado o poder-dever de adequação formal do juiz administrativo previsto nos artigos 5.º, n.º 1, do CPTA e 547.º do CPC (ponderar se se justifica uma desaceleração do processo como forma de garantir os direitos e interesses legalmente protegidos das partes); 3.º lugar, quanto ao argumento de que se salvaguarda os interesses em causa por via do artigo 132.º, n.º 5 (convolação do processo cautelar em processo principal), deve-se entender que improcede dado o âmbito consideravelmente restrito da previsão da norma em causa (apenas em casos de ilegalidade manifesta ou simplicidade da questão), sendo numerosos os litígios emergentes do contencioso pré-contratual que não se enquadram previsão do preceito e, como tal, não serão por essa via tutelados (quanto ao processo cautelar em matéria pré-contratual, previsto no artigo 132.º: o fato de serem processos instrumentais, de tutela provisória e de cognição tendencialmente não plena tem como consequência que a tutela em presença não será, pelo menos em abstrato, tão garantística como a tutela do processo urgente.
Concluindo o ponto, em face da argumentação exposta, será de entender, de iure condendo, que as razões materiais de previsão dum processo urgente para os litígios emergentes dos contratos públicos abrangidos pelas diretivas da UE são extensíveis à generalidade dos contratos públicos regulados no CCP.
a) Em primeiro lugar, como afirma Pedro Gonçalves, os interesses subjacentes que o Direito da UE visa proteger não exige um processo urgente, mas apenas dum processo cautelar (previsto no artigo 132.º) que assegure a tutela provisória dos direitos e interesses legalmente protegidos (porém, note-se que alguns autores entendem que decorre do artigo 6.º, n.º1 da CEDH, uma obrigação estadual de prever formas de processo urgente neste âmbito). Assim, a previsão de um processo urgente restrito (e, ainda que do Direito da UE resultasse uma obrigação de legiferação que criasse um processo urgente quanto ao universo contratual que consta das Diretivas, nada impediria o legislador português de alargar o âmbito garantístico a outros contratos públicos; aliás, esta lógica dominou a elaboração do CCP) aos contratos regulados nas diretivas foi uma opção do legislador nacional incoerente com a lógica integrada ou de regulação universalizante que o CCP pretende assumir em matéria de contratação pública (aliás, o próprio escopo do processo pré-contratual urgente previsto no CPTA é notoriamente mais alargado que o escopo das diretivas, que se direcionam exclusivamente no cumprimento de regras e princípios de publicidade e concorrência de Direito da UE);
b) Não se divisa um fundamento bastante para esta diferenciação (ou, até, discriminação) em função do objeto contratual. No sentido de justificar a opção legislativa, Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha referem que os tipos contratuais tipificados no preceito são os tipos mais frequentes, na prática, e com maior peso económico. Porém, a teleologia que preside ao preceito (nomeadamente, a tutela dos interesses dos particulares) não pode ser afastada com base em meras razões de praticabilidade ou relevância económica, à luz do princípio da tutela judicial efetiva (artigo 20.º da CRP). Em sentido diferente, Vieira de Andrade formula a seguinte argumentação: em primeiro lugar, “Em defesa da opção legislativa poderá, no entanto, dizer-se que é legítimo, para assegurar a própria urgência, limitar as situações consideradas urgentes” (acrescentando, em nota de rodapé, que do encurtamento do processo resultam consequências negativas para o particular) e, em segundo lugar, “tanto mais que no âmbito das ações relativas ao procedimento de formação dos restantes contratos se admite, a decisão antecipada do fundo da causa no contexto do respetivo processo cautelar” (convolação do processo cautelar em principal, nos termos do artigo 132.º, n.º 5);
No entanto, a argumentação expendida não parece ser bastante para justificar a opção legislativa: 1.º lugar, da generalização dos processos urgentes a todos os contratos públicos não resulta uma diminuição o escopo de proteção subjacente, antes pelo contrário, verifica-se a sua expansão; 2.º lugar, a verificação das consequências negativas para o particular devido ao encurtamento do processo dependerá da forma como é utilizado o poder-dever de adequação formal do juiz administrativo previsto nos artigos 5.º, n.º 1, do CPTA e 547.º do CPC (ponderar se se justifica uma desaceleração do processo como forma de garantir os direitos e interesses legalmente protegidos das partes); 3.º lugar, quanto ao argumento de que se salvaguarda os interesses em causa por via do artigo 132.º, n.º 5 (convolação do processo cautelar em processo principal), deve-se entender que improcede dado o âmbito consideravelmente restrito da previsão da norma em causa (apenas em casos de ilegalidade manifesta ou simplicidade da questão), sendo numerosos os litígios emergentes do contencioso pré-contratual que não se enquadram previsão do preceito e, como tal, não serão por essa via tutelados (quanto ao processo cautelar em matéria pré-contratual, previsto no artigo 132.º: o fato de serem processos instrumentais, de tutela provisória e de cognição tendencialmente não plena tem como consequência que a tutela em presença não será, pelo menos em abstrato, tão garantística como a tutela do processo urgente.
Concluindo o ponto, em face da argumentação exposta, será de entender, de iure condendo, que as razões materiais de previsão dum processo urgente para os litígios emergentes dos contratos públicos abrangidos pelas diretivas da UE são extensíveis à generalidade dos contratos públicos regulados no CCP.
ii)
Da consagração da solução do artigo 5.º, n.º 1, (em caso de cumulação de
pedidos, sendo que a um dos pedidos cumulados corresponde a forma de ação
administrativa urgente, segue-se a forma de ação administrativa urgente), bem
como da remissão efetuada pelo artigo 97.º, resulta uma atenuação clara do
dualismo no âmbito do contencioso pré-contratual entre processos urgentes e não
urgentes. Porém, o legislador ficou “a meio caminho”, não eliminando totalmente
a dualidade em presença, nomeadamente nos casos de caso de pedidos simples (quanto
aos contratos previstos no artigo 100.º) ou pedidos simples ou complexos quanto
aos contratos não previstos no mesmo artigo ou pedidos simples ou complexos
quanto a quaisquer contratos se o ato em litígio não for praticado por uma
entidade adjudicante.
Por conseguinte, tendo em conto o ímpeto reformista que ditou a eliminação da dicotomia entre ação administrativa comum e especial (por absorção da 1ª pela 2ª), e considerando que se está perante uma fenomenologia comum à dualidade discutida no texto (como reconhece Sara de Matos: o artigo 47.º anterior CPTA ditava que, em caso de cumulação de pedidos, seria de adoptar a forma de ação administrativa especial, o que levou a uma maior pujança da ação administrativa especial na prática jurisprudencial e fez cair em desuso ou utilidade prática a dicotomia ação administrativa comum e especial; ora, atualmente, essa é a solução consagrada no artigo 5.º, mutatis mutandis, quanto à dicotomia processo urgente e não urgente no âmbito do contencioso pré-contratual) e considerando que do âmbito restritivo do artigo 100.º poderão resultar danos às partes detentoras de uma pretensão jurídico‑substantiva de urgência (que não se subsuma no âmbito do artigo 100.º), é de entender, novamente de iure condendo, que a evolução do regime do contencioso pré-contratual passará por uma absorção do processo não urgente pelo contencioso contratual urgente, prevendo-se um único processo de contencioso pré-contratual com carácter urgente aplicável ao universo de contratação pública previsto no CCP e restantes diplomas de contratação pública, à luz do artigo 2.º, n.º 2 que pretende assegurar uma tutela adequada a cada pretensão das partes.
Por conseguinte, tendo em conto o ímpeto reformista que ditou a eliminação da dicotomia entre ação administrativa comum e especial (por absorção da 1ª pela 2ª), e considerando que se está perante uma fenomenologia comum à dualidade discutida no texto (como reconhece Sara de Matos: o artigo 47.º anterior CPTA ditava que, em caso de cumulação de pedidos, seria de adoptar a forma de ação administrativa especial, o que levou a uma maior pujança da ação administrativa especial na prática jurisprudencial e fez cair em desuso ou utilidade prática a dicotomia ação administrativa comum e especial; ora, atualmente, essa é a solução consagrada no artigo 5.º, mutatis mutandis, quanto à dicotomia processo urgente e não urgente no âmbito do contencioso pré-contratual) e considerando que do âmbito restritivo do artigo 100.º poderão resultar danos às partes detentoras de uma pretensão jurídico‑substantiva de urgência (que não se subsuma no âmbito do artigo 100.º), é de entender, novamente de iure condendo, que a evolução do regime do contencioso pré-contratual passará por uma absorção do processo não urgente pelo contencioso contratual urgente, prevendo-se um único processo de contencioso pré-contratual com carácter urgente aplicável ao universo de contratação pública previsto no CCP e restantes diplomas de contratação pública, à luz do artigo 2.º, n.º 2 que pretende assegurar uma tutela adequada a cada pretensão das partes.
Guilherme da Fonseca Teixeira, n.º de aluno 23536
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