O contrato de seguro celebrado por entidades públicas no contencioso administrativo (PARTE I - Capítulo 1)

O texto que agora se publica versa sobre o contencioso do contrato de seguro celebrado por entidades públicas (ou privadas, cuja atividade se deva considerar administrativa, atuando no exercício de prerrogativas de poder público – sobre a Administração Pública em sentido objetivo ou material, v. FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, vol. I, pp. 36 ss.). A escolha do contrato de seguro, em particular, justifica-se por este colocar problemas relacionados com o âmbito de jurisdição e a legitimidade processual da seguradora já suscitados perante os tribunais e abordados pela doutrina, mas que ainda não encontraram soluções estáveis, nem, na nossa opinião, totalmente adequadas. Para aferir da competência dos tribunais administrativos, teremos, primeiro, de abordar a questão mais geral do contencioso dos contratos celebrados pela Administração Pública (subsiste a dicotomia contrato administrativo-contrato de direito privado, designadamente, para efeitos de delimitação do âmbito de jurisdição? Se sim, qual ou quais o(s) critério(s) de administratividade dos contratos celebrados por entidades públicas?). É por estas questões que começaremos, dedicando-lhes a primeira parte deste estudo, que terá um primeiro capítulo relativo à alteração (de estilo ou substancial) do regime do contencioso da contratação pública com a revisão do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF), operada pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015. Um segundo capítulo abordará os critérios de administratividade que têm vindo a ser propostos pela doutrina, concluindo-se com a qualificação do contrato de seguro de acordo com o(s) critério(s) escolhido(s). Seguir-se-á uma segunda parte, que incidirá especificamente sobre o contrato de seguro e que também se dividirá em dois capítulos: um relativo à competência dos tribunais administrativos e outro relativo à legitimidade processual (passiva) da entidade seguradora (como parte principal e acessória).

PARTE I – Em busca do critério de administratividade perdido

Capítulo 1 – A nova alínea e) do n.º 1 do art.º 4.º do ETAF

No ETAF de 1984, depois de o art.º 4.º/1, f) excluir a jurisdição administrativa nas questões de Direito Privado, o art.º 9.º definia contrato administrativo, com a consequência de os tribunais judiciais serem competentes para dirimir controvérsias envolvendo contratos de direito privado da Administração e os tribunais administrativos serem competentes para dirimir controvérsias envolvendo contratos administrativos. Anteriormente, o § 1.º do art.º 815.º do Código Administrativo de 1940 também limitava a competência destes últimos tribunais aos contratos administrativos, com a diferença de este diploma conter uma enumeração taxativa deste tipo de contratos, ao passo que o ETAF de 1984 continha uma enumeração meramente exemplificativa.

A versão originária do ETAF (2002) havia suprimido a referência ao contrato administrativo na lei processual, embora a então al. f) do n.º 1 do art.º 4.º consagrasse aquilo a que AROSO DE ALMEIDA (Manual de Processo Administrativo, p. 162) chamava o “critério do contrato administrativo”, pois continha “três notas de administratividade” dos contratos sujeitos à jurisdição administrativa (também VIEIRA DE ANDRADE afirmou não ser defensável a eliminação do critério do contrato administrativo, pois isso iria contra a intenção do legislador histórico da reforma de 2002, dado que a Assembleia da República não aceitou a proposta do Governo que previa, simplesmente, a inclusão de toda a matéria relativa a contratos da Administração na jurisdição administrativa, independentemente do seu caráter público ou privado – A justiça administrativa, 11ª ed., 2011, pp. 101 e 102, nota 181). Este aspeto não impedia que parte da doutrina pugnasse pela “morte” do contrato administrativo, preferindo a categoria, de inspiração comunitária, do contrato público (é o caso de MARIA JOÃO ESTORNINHO - veja-se, por exemplo, «A reforma de 2002 e o âmbito da jurisdição administrativa», in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 35, pp. 3 e ss.. Já em Requiem pelo contrato administrativo, 1990, pp. 151 ss., a autora defendia a eliminação da categoria do contrato administrativo e em «Contrato público: conceito e limites», in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Armando Marques Guedes, 2004, pp. 387-397, afirma-se que a “uniformização em termos de procedimento [pré-contratual] e de contencioso” tornava impossível a manutenção da Zweistunfentheorie, que propugnava a competência dos tribunais administrativos quanto aos aspetos procedimentais do contrato e a dos tribunais comuns quanto aos seus aspetos substantivos) ou a “morte” do contrato de direito privado da administração pois “todos os contratos celebrados pela Administração Pública são (…) contratos administrativos” (SOPHIA MARTIN, O contrato de direito privado da Administração Pública: a queda do mito, Dissertação de mestrado, 2006/07, p. 121. No mesmo sentido, v. ALEXANDRA LEITÃO, Lições de Direito dos Contratos Públicos – Parte Geral, 2014, p. 19 e JOÃO CAUPERS, Introdução ao Direito Administrativo, 10ª edição, 2009, pp. 302 e 303. Aliás, este autor, depois de dizer ser “preferível qualificar como administrativos todos os contratos celebrados por entidades públicas”, afirma ser “melhor ainda, deixar de qualificar como administrativos qualquer contrato”, posicionando-se junto da primeira posição apresentada).

De facto, da alínea e) do ETAF de 2002 resultava uma competência amplíssima dos tribunais administrativos para julgar questões de contratação pública, bastando que a lei admitisse a submissão do contrato ao procedimento pré-contratual regulado pelo Direito Público. Pelo contrário, o art.º 4.º/1, e) do ETAF revisto pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de outubro, que recuperou a referência, na lei processual, aos “contratos administrativos”, apenas indica, para além destes, os “contratos [efetivamente] celebrados nos termos da legislação sobre contratação pública”, ou seja, se o contrato (que não seja administrativo) podia ser celebrado ao abrigo de um procedimento pré-contratual público, mas não o foi, não serão competentes os tribunais administrativos para julgar os litígios relativos à sua interpretação, validade e execução (neste sentido, v. ANA NEVES, «Âmbito de jurisdição e alterações ao ETAF», E-pública, n.º 2, junho 2014, p. 4, disponível aqui).

Houve, portanto, uma verdadeira alteração substancial do regime do contencioso da contratação pública e não uma mera alteração formal da redação do preceito. Cremos, contudo, que a norma deve ser interpretada extensivamente, não num sentido tão amplo como o propugnado pelo ETAF de 2002, mas considerando abrangidos pela jurisdição administrativa também os contratos que, não tendo sido celebrados mediante procedimento pré-contratual público, a ele estavam obrigatoriamente submetidos, isto é, nos casos em que houve uma violação das normas reguladoras da contratação pública. Na verdade, não faria sentido que as partes contratantes, para subtrair à jurisdição administrativa o julgamento dos litígios envolvendo o contrato, apenas precisassem de violar essas normas, quando o legislador quis, expressamente, submeter o contrato a esse regime pré-contratual público. Desta forma, onde está “contratos celebrados nos termos da legislação sobre contratação pública”, deveremos ler “contratos celebrados ou que deveriam ter sido celebrados nos termos da legislação sobre contratação pública”.

Chegamos, assim, a um conjunto de soluções que nos parecem ser as mais adequadas:

          1) Se o contrato podia ter sido celebrado ao abrigo de normas de procedimento pré-contratual público ou ao abrigo de normas de Direito Privado, serão competentes os tribunais administrativos se foi utilizado um procedimento público e os tribunais judiciais no caso contrário: de facto, se o legislador admite que a celebração do contrato seja regulada por normas de Direito Privado, considerando que não existirão razões de interesse público que imponham uma atuação por parte da entidade pública que se paute por preocupações procedimentais diferentes das de qualquer particular, e a Administração escolhe não realizar um procedimento especificamente público, então não há motivo para entender que os tribunais judiciais não estão suficientemente habilitados para conhecer dos litígios relativos a um contrato cujos regime substantivo e procedimento pré-contratual não têm particularidades face a qualquer contrato de direito privado celebrado entre particulares;

2) Se o contrato devia ter sido submetido ao regime do procedimento pré-contratual público, mas houve violação das normas desse regime, são competentes os tribunais administrativos, pois o legislador considerou haver necessidade de aplicação de uma regulação pré-contratual especificamente pública à formação do contrato em causa, sendo os tribunais administrativos os mais habilitados para a aplicação desse regime (e não os tribunais judiciais), cuja violação não pode ser premiada com a subtração da sua competência, sob pena de fácil manipulação da jurisdição pelas partes;

3) Não há um retorno à ultrapassada Zweistunfentheorie, uma vez que todos os litígios referentes a um contrato serão submetidos ou aos tribunais judiciais ou à jurisdição administrativa, não sendo compartimentados entre litígios relativos ao procedimento e litígios relativos ao regime substantivo.

Concluímos, portanto, que o ETAF revisto mantém (ou retoma, consoante a posição que se adotasse à luz da versão originária do ETAF) a dicotomia contrato administrativo-contrato de Direito Privado, ainda que não se possa negar que “a categoria do contrato de Direito Privado da Administração [tem sido] relegada para um papel marginal” (REBELO DE SOUSA/SALGADO DE MATOS, Direito Administrativo geral – tomo III, 2ª edição, 2009, p. 302, que consideram, contudo, ser “excessivo pretender acabar-se com ela”, apesar de, um pouco antes – p. 300 – afirmarem que a reforma de 2002 tinha tornado a dicotomia irrelevante para efeitos processuais. Uma defesa muito forte desta dicotomia pode encontrar-se em PEDRO GONÇALVES, O contrato administrativo – uma instituição do direito administrativo do nosso tempo, 2003, max. pp. 27-36 e 45-48). Estão, assim, fora do âmbito da jurisdição administrativa os contratos de Direito Privado em que não tenha havido procedimento pré-contratual público, sem violação das normas de contratação pública. Também o novo Código de Procedimento Administrativo, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 4/2015, de 7 de janeiro, manteve, de forma expressa, a referida dicotomia (art.º 200.º/1).

É necessário, por conseguinte, procedermos à análise dos critérios de administratividade dos contratos celebrados pela Administração, de maneira a escolhermos aquele(s) que nos parece(m) mais adequado(s) e, com isso, podermos qualificar o contrato de seguro em que a Administração seja parte. É o que iremos fazer no próximo capítulo.