Ž Generalidades
A
arbitragem é um instrumento de resolução de conflitos em que os sujeitos da
relação jurídica estabelecem de comum acordo um ou mais árbitros especializados
a dirimir uma determinada controvérsia, resultando daí uma decisão com a
natureza de sentença, com força de caso julgado. Segundo o Professor Menezes
Cordeiro, o conceito de Arbitragem reconduz-se à situação jurídica decorrente
da remissão, pelas partes, da composição de um litígio, para a decisão de
terceiros.[1]
As
convenções de arbitragem têm a natureza de negócios jurídicos bilaterais, ou
seja, são contratos, quer estejam inseridas como cláusulas compromissórias em
contratos de conteúdo mais abrangente quer sejam estipuladas de modo autónomo,
como sucede com os compromissos arbitrais. Os poderes atribuídos aos árbitros
são poderes jurisdicionais.
A
questão da natureza jurídica da arbitragem é controversa, pois parte da
doutrina a classifica como um meio de resolução de conflitos do foro
convencional, enquanto que a outra parte a classifica como um exercício da
função jurisdicional.
Relativamente à doutrina que a classifica como um
exercício da função jurisdicional, o Professor SÉRVULO CORREIA diz que "ao
integrar os tribunais arbitrais entre os outros tribunais, a Constituição
qualifica implicitamente o desempenho da actividade dos árbitros como um caso
de exercício de uma função estadual por particulares” (art. 209º nº2
da Constituição da República Portuguesa). Seguindo esta posição, surge
também FAUSTO DE QUADROS, segundo o qual “o
facto de a Constituição expressamente qualificar esses órgãos de “tribunais” e
de os incluir num artigo que tem como epígrafe “Categorias de tribunais”,
resulta, a nosso ver sem margem para dúvidas, que os tribunais arbitrais são em
Portugal órgãos jurisdicionais ao mesmo nível que os tribunais do Estado”[2].
O que quer dizer que, tanto uns como os outros exercem, com igual dignidade,
função jurisdicional do Estado assim como o acesso ao direito e tutela
jurisdicional efectiva consagrados no artigo 20º CRP.
Por outro lado, JOÃO CAUPERS defende
que se trata de “uma técnica de solução de conflitos de natureza
convencional porque exige um acordo entre as partes e que essa
técnica é quási-judicial garantindo uma solução para o litígio
obrigatória para as partes, uma vez que os árbitros são verdadeiros juízes,
embora não façam parte da justiça do Estado e sejam escolhidos pelas
partes”, indo contra as opiniões atrás expostas.
Por fim, subscrevendo uma posição
intermédia, JOSÉ LUÍS ESQUÍVEL vem dizer: “Por um lado,
a sua base assenta num contrato de convenção (a convenção de arbitragem). Por
outro lado, uma vez que constituído o tribunal arbitral, este funciona como um
verdadeiro tribunal, configurando, nesta medida, uma alternativa aos tribunais
de jurisdição pública para a resolução de litígios entre as partes.”.
A via da arbitragem comporta vantagens
evidentes, sendo a primeira o facto de o processo ser mais célere do que a
Justiça prestada pelo Estado; em segundo lugar o recurso à arbitragem
permite recorrer especialistas que não
desempenham funções jurisdicionais; em certos casos, e tendo em conta o regime
processual de custas, pode ser uma opção menos dispendiosa; também se pode
dizer que desafoga os tribunais estaduais, paralisados com o número de
processos pendentes; é menos sensível a certos expedientes dilatórios; garante
a confidencialidade do andamento processual e das decisões finais; atribui às
partes a ultima palavra na escolha dos decisores e privilegia a primazia da
substancia sobre a forma, em claro benefício da Justiça material, uma vez que
vai, mais facilmente, ao fundo das questões[3].
Ž A
Arbitragem no Contencioso Administrativo
Vamo-nos circunscrever a questões de arbitragem
interna ou doméstica. E cumpre, desde logo, atender à questão de saber quando é
que se podem suscitar questões e direito público no âmbito da arbitragem. Há que
diferenciar três situações:
1.
litígio de direito publico como objeto
principal de um processo arbitral;
2.
questões incidentais de Direito Publico em
litígios arbitrais de Direito privado;
3.
e questões prejudiciais de Direito publico
em litígios arbitrais de Direito privado[4].
Não vamos entrar em detalhe relativamente às opções
que surgem no âmbito de litígios de Direito privado, mas importa mencionar que as
entidades públicas podem, com base o art. 5º/1 da LAV, submete-los à
arbitragem, sendo a resolução totalmente sujeita ao regime da mencionada Lei.
Estando
em causa um litígio de Direito público, a sua arbitrabilidade depende da
existência de uma lei específica habilitante, o que significa que a LAV não é
uma norma autorizativa da sujeição destes litígios à arbitragem. A Lei de
Arbitragem Voluntária, no seu artigo 1º/5, permite que lei especial autorize o
Estado ou outras pessoas colectivas de Direito Público a celebrar convenções de
arbitragem, e essa lei, hoje, é o CPTA. E embora a LAV condicione desta forma a
capacidade do Estado e de outras pessoas colectivas de direito público, a
verdade é que encontramos no texto dessa Lei todo um conjunto de preceitos que
revelam que o regime de arbitragem voluntária também se aplica diretamente[5].
Os
arts. 180º e seguintes do Código de Processo nos Tribunais Administrativos
(CPTA) regulam a matéria da arbitragem no Contencioso Administrativo, sendo
complementados pelas disposições constantes da Lei 63/2011, ou Lei da
Arbitragem Voluntária (LAV), conforme o disposto no art. 181º do CPTA. De acordo com este artigo o tribunal
arbitral funciona nos termos da lei sobre a arbitragem voluntária. No entanto,
deve entender-se que as normas especiais sobre a disciplina da arbitragem no
âmbito administrativo prevalecem sempre sobre as normas da LAV[6], como
tal “a arbitragem de
Direito Administrativo tem de ser vista como devendo estar sujeita a um regime
especial dentro do regime geral da arbitragem”[7].
Com efeito, as disposições sobre a capacidade do Estado para celebrar
convenções de arbitragem e arbitrabilidade (180º, 184º e 185º CPTA), e ainda as
disposições dos arts. 182º, 183º e 186º do CPTA.
O art.
182º cria o instituto da arbitragem potestativa, que se distingue da arbitragem
necessária, e é exclusiva da arbitragem do contencioso administrativo. Diz
respeito a arbitragem voluntária em que uma das partes – o Estado ou outra
pessoa colectiva de Direito publico – declara antecipadamente a sua aceitação
da arbitragem como meio de resolução de conflitos, e em que o início do
processo arbitral está apenas dependente da vontade do administrado.
No que concerne
às matérias que podem ser submetidas à arbitragem, o art. 180º nº1 do
CPTA reserva a possibilidade de constituição de um tribunal arbitral para
dirimir conflitos que respeitem a (fora os casos previstos em lei especial):
a.
Contratos, incluindo a apreciação de actos
administrativos relativos à respectiva execução;
b.
Responsabilidade civil extracontratual,
incluindo a efetivação do direito de regresso – abrange também, hoje mais
clarificado, as indemnizações devidas nos termos da lei, no âmbito das relações
jurídicas administrativas;
c.
Actos administrativos – prescreve-se uma
cláusula geral de arbitrabilidade da validade dos actos, desde que a lei não
disponha do contrário
d.
Litígios emergentes de relações jurídicas
de emprego público - excepto quando estão em causa direitos indisponíveis ou quando
estes lítigos resultem de acidente de trabalho ou de doença profissional;
Importa apontar, que, independentemente de certo caso
se enquadrar numa destas alíneas, o nº2 dita que não pode ser constituído
tribunal arbitral nos casos em que existam contra-interessados, salvo se estes
aceitarem o compromisso arbitral, o que previne as situações em que o recurso à
arbitragem seria feito com o intuito de impossibilitar a intervenção dos
eventuais contra-interessados no litígio.
Quanto à arbitrabilidade de matéria de Direito público,
é, no geral, admitida como foi exposto.
Cumpre agora proceder à analise da questão objecto do
titulo da publicação, atentando a um aspecto mais específico dentro da matéria
abordada.
Ž Transparência
da administração pública versus confidencialidade da arbitragem
Como vimos, uma das características da arbitragem, é a
sua confidencialidade. Conforme resulta do artigo 30º, nº5 e 6 da LAV, existe
um dever dos árbitros, e das entidades que promovam as arbitragens institucionalizadas,
ao sigilo sobre todas as informações obtidas, bem como acerca dos documentos.
Esta privacidade impõe-se então quanto ao litigio em si, quanto aos factos nele
relevados, quanto às partes que nele intervenham e quanto à solução.
Uma das vantagens tradicionalmente atribuídas á
arbitragem voluntária é a da discrição. As partes recorrem, muitas vezes à
resolução do seu litigio por via da arbitragem porque pretendem uma solução
justa, rápida e discreta, especialmente no domínio comercial, daí que, embora a
Lei Modelo de UNCITRAL nada diga quanto ao caráter confidencial do processo de
arbitragem, algumas leis nacionais tenham consagrado este princípio, até
porque, a confidencialidade na arbitragem era respeitada espontaneamente, por
razoes éticas, deontológicas ou até, de educação – a arbitragem “é coisa de Senhoras e Cavalheiros, no mundo
dos negócios”[8].
Em muitas ordens jurídicas como a inglesa ou suiça, em que a lei não inclui
nenhuma disposição sobre a confidencialidade, a jurisprudência é clara em
considerar que o acordo das partes quanto a uma convenção de arbitragem envolve
implicitamente uma estipulação de confidencialidade.
Existem, desde logo, duas excepções no artigo 30º da
LAV à confidencialidade arbitral: a defesa dos direitos e o dever de denúncia.
Deve ser sempre reconhecido às partes o direito de utilizar a sentença arbitral
para fazer valer os seus direitos através dos tribunais estaduais, o que
implica a necessidade de a sentença adquirir a mesma publicidade que as
sentenças de tribunais estaduais transitadas em julgado que sejam titulo
executivo.
Já no que concerne à Administração Pública, é comum a
enunciação de um principio de transparência na sua actuação. Embora os contornos identificados por uns e outros
autores sejam relativamente fluidos.
Neste sentido se pronunciou, SÉRVULO CORREIA, que menciona
que os direitos à informação procedimental e ao acesso a arquivos e registos
administrativos “são, na verdade, duas
diferentes concretizações de um mesmo princípio geral de publicidade ou transparência
da administração. (…) Ambos se conjugam em torno do propósito de banir o
‘segredo administrativo’”. Para VIEIRA DE ANDRADE, uma das três finalidades
principais do dever constitucional de fundamentação dos atos administrativos é
justamente “o alargamento da publicidade
administrativa, sobretudo na dimensão informativa e participativa, no plano das
relações com os particulares interessados, mas ainda numa dimensão de transparência
‘ecológica’, ao nível da relação da comunidade global”[9].
Sendo o Estado de Direito caracterizado então pela
observância de princípios de transparência no domínio da organização e da
actividade da Administração Pública, e pelo direito de acesso da generalidade
dos cidadãos aos documentos administrativos, consagrado no Código de
Procedimento Administrativo (CPA) e na lei 65/93 de 28 de agosto, surge um
problema de incompatibilidade entre o regime de confidencialidade das decisões
arbitrais com o direito de acesso publico aos arquivos e com a publicidade e
transparência que caracterizam a actividade administrativa.
Reconhecendo esta questão, a Direção da Associação
Portuguesa de Arbitragem propôs ao Governo que introduzisse um preceito, na
revisão do CPTA de 2015, que atendesse a esta particularidade necessária para
que as arbitragens de direito administrativo não suscitassem problemas desta
ordem e as alterações ao CPTA vêm ao encontro desta proposta.
O artigo 185º-B do CPTA obriga a que as decisões
proferidas por tribunais arbitrais sejam obrigatoriamente publicadas. O
preceito aplica-se, no entanto, apenas às decisões transitadas em julgado, ou
seja, as decisões arbitrais definitivas, das quais não caiba recurso para os
tribunais estaduais, que produzam efeitos que não se resumam ao próprio
processo, ou seja, produzam caso julgado material – o que quer dizer que as
decisões proferidas ao longo do processo estão fora do âmbito deste regime.
Como relacionar então este regime, com o
regime de confidencialidade (deixado intocado) plasmado no artigo 30º/5 da LAV,
ou apenas a limitação quanto à publicação das decisões do nº6?
Segundo o advogado JOSÉ ROBIN DE ANDRADE, todo o
regime de confidencialidade é afastado em matéria de arbitragem administrativa,
isto é, considera que a obrigação de sigilo dos árbitros, das partes e dos
centros de arbitragem desaparece, uma vez que “os limites à publicidade da decisão arbitral são um corolário desse
regime, e não faz sentido manter a obrigação de sigilo quando a lei passou a
prescrever que a totalidade da decisão deve ser publicitada[10]”.
Em modo de conclusão, quando uma das partes envolvidas
numa arbitragem é pública, a confidencialidade é estranha à defesa do interesse
público e à necessária transparência. É necessário ter também em conta que o
injustificado segredo pode acabar por lançar dúvidas sobre a qualidade das
decisões e sobre a sua justiça[11].
Além disso, a exigência respeitante à publicidade das decisões arbitrais
permite o acesso e o correspondente escrutínio das decisões arbitrais. O que
possibilita a uniformização das soluções adotadas, potenciando um efeito
replicador desejável.
Raquel Catela Magalhães
nº26172
[1] António Menezes Cordeiro, Tratado da Arbitragem – Comentário à Lei 63/2011 de 14 de dezembro,
Almedina, 2015;
[2] Fausto de Quadros, Linhas gerais da reforma do Código de Processo nos Tribunais
Administrativos em matéria de arbitragem, Revista Internacional de
Arbitragem e Conciliação, APA, Anual, nº7 – 2014;
[3] António Barreto Menezes Cordeiro, A consolidação e a expansão da arbitragem,
Revista Vida Judiciária, março/abril, 2016;
[4] Paulo Otero, Arbitragem
interna de litígios de Direito público: a publicização da arbitragem interna de
Direito Privado, Revista Internacional de Arbitragem e Conciliação, Anual,
nº5, 2012;
[5] José Robin de Andrade, Publicidade e Impugnação de decisões arbitrais em matéria
admnistrativa, Revista Internacional de Arbitragem e Conciliação, APA,
Anual, nº7 – 2014;
[6] Luis Cabral de Moncada,
“A lei especial prevalece sempre sobre a geral.” Modelos alternativos
de justiça: a arbitragem no direito administrativo In: O direito - A.
142, nº 3 (2010), Lisboa, 2010;
[7] Fausto de Quadros, Linhas gerais da reforma do Código de Processo nos Tribunais
Administrativos em matéria de arbitragem, Revista Internacional de
Arbitragem e Conciliação, APA, Anual, nº7 – 2014;
[8] António Menezes Cordeiro, Tratado da Arbitragem – Comentário à Lei 63/2011 de 14 de dezembro, Almedina,
2015;
[10] José Robin de Andrade, publicidade e Impugnação de decisões arbitrais em matéria
administrativa – (o Projecto de revisão do código de processo dos tribunais
administrativos e a nova LAV), Revista Internacional de Arbitragem e
Conciliação, Anual, nº7, 2014, APA;
[11] Miguel Catela,
Confidencialidade em arbitragens versus interesse público, Revista Vida
Judiciária, março/abril, 2016.
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