Este acórdão
está errado.
A matéria de
facto resume-se à queda sofrida por uma senhora (transportada numa ambulância
sem cinto de segurança) na sequência de uma travagem feita pelo bombeiro que a
conduzia. Perante tal situação, vem a sobrinha formular pedido de indemnização
extracontratual.
A instância
cível considerou que a associação de bombeiros é uma pessoa coletiva de
utilidade pública, que no transporte de doentes exerce uma atividade de índole
pública, colaborando com a administração numa tarefa de gestão pública. O TAF
por sua vez considerou-se igualmente incompetente, por entender que não há no
transporte de doentes uma prorrogativa de poder público, e que tal atividade
também não é enformada por disposições ou princípios de direito público.
Estamos
perante um conflito negativo de jurisdição, a ser resolvido pelo Tribunal de
Conflitos (art109ºCPC).
O que cabe
compreender é se estamos ou não perante um caso que caiba na alínea h/1/ do
artigo 4º ETAF, como considerou a Ex.ma Sra. Procuradora-Geral Adjunta.
A linha de raciocínio
do Tribunal de Conflitos é a seguinte: de facto o artigo 1º/5 RRCEE integra as
associações humanitárias de bombeiros, permitindo que lhe seja aplicável esse
regime e, de seguida, o artigo 4º/h ETAF. No entanto, aquele artigo (1º/5) é aplicável
quando essas pessoas coletivas de direito privado atuem no exercício de
prerrogativas de poder público ou que sejam reguladas por disposições ou princípios
de direito administrativo. Assim, considerando não ser esse o caso, aplica em
seguida o artigo 9º do DL 32/2007, que remete para o regime civil da responsabilidade
do comitente – 500ºCC (sublinhe-se: isto é assim apenas quando os danos
tenham sido causados no exercício da atividade de gestão privada). Os
fundamentos para o tribunal considerar tratar-se de um ato de gestão privada
são essencialmente: i) O facto lesivo ter ocorrido no âmbito da atividade
transporte de doentes, que poderia até ser realizada por qualquer outra
entidade privada; ii) Tal atividade ser desempenhada de forma idêntica a todos
os utentes da via pública e com submissão às regras da estrada, não
concretizando uma ação em exercício de poderes públicos; iii) O facto desta
atividade ser uma das missões do corpo de bombeiros, não significa que no seu âmbito
caiba tudo o que de ilícito integra o disposto no artigo 1º/5 do RRCEE, pois
este exige que o mesmo tenha ocorrido no exercício de prerrogativas de poder público
ou que sejam reguladas por regras de direito administrativo – que considera não
ser o caso.
Porque deveria
o tribunal ter considerado que está preenchida a alínea h) do artigo 4º ETAF?
Primeiro
interessa considerar que as Associações Humanitárias de Bombeiros são uma pessoa
coletiva de direito privado de utilidade pública, tal como vem reconhecer o artigo
3º da Lei 37/2007.
Posto isto, o
próximo passo é perceber se lhe é aplicável o regime da responsabilidade do
Estado. O artigo 1º/5 do RRCEE identifica situações em que o sujeito privado
pode encontrar-se submetido a um regime de responsabilidade administrativa e,
consequentemente, ser demandado em ações de responsabilidade civil perante
tribunais administrativos, nos termos da disposição do ETAF. Como refere CARLOS
CADILHA em Regime da Responsabilidade
civil Extracontratual do Estado, pág. 70, tal preceito abarca a “categoria
residual de pessoas coletivas de utilidade pública administrativa (…) entre as
quais se poderão incluir as associações de bombeiros voluntários”. Na prática, o artigo 1º/5 visa estender o
regime a certas pessoas coletivas de direito privado, quando atuem sob
prerrogativa do poder público ou quando sejam reguladas por disposições ou
princípios de direito administrativo. Isto concretiza a difícil atividade
casuística. Foi neste ponto que o tribunal errou.
Têm sido
desenhados critérios que não são de fácil aplicação prática. Atesta-o, designadamente,
o acórdão do Tribunal de Conflitos de 5 de novembro de 1981, no qual se
qualificava a atividade de um médico de um hospital público a quem se atribuía
a realização de atos médicos sem a perícia e diligência que seriam exigíveis,
tendo sido qualificados como atos de gestão pública.
No acórdão em
análise parece ter sido seguida a orientação propugnada por alguns AA., que
defendem ser de gestão pública a atividade administrativa exercitada com base
em normas de direito administrativo, e que não possam ser levadas a cabo por
particulares, e de gestão privada aquelas que a administração pública pode
exercer nos mesmos termos em que aqueles o fazem. Esta distinção, além de não
me parecer a mais correta, dificilmente se coaduna com a atual realidade
administrativa. Com efeito, como refere Vasco Pereira da Silva, “se a atuação
de carácter técnico da administração não possui natureza distinta daquela que é
realizada pelos particulares, então não faz sentido a distinção”.
Estou,
portanto, convencida que no caso a distinção que o tribunal faz é errada: não é
apenas por tal atividade também poder ser feita por outras entidades privadas e
por ser realizada de forma idêntica aos particulares, que se subsume tal
atividade à gestão privada. Já na obra Em
busca do ato administrativo perdido (págs. 141ss) VASCO PEREIRA DA SILVA
defendia que “na verdade, e por mais construções artificiosas que se façam,
nada permite diferenciar a atividade de um médico num hospital público ou uma
clinica privada, tal como acontece com qualquer outro desempenho de tarefas de caráter
técnico, que não adquire natureza distinta, só por ser realizado no âmbito de
um serviço publico, ou de uma empresa privada. As atividades de caráter técnico
da administração pública – condutores de veículos, p.ex- não se pautam por
critérios estritamente jurídicos, nem têm nada a ver com o exercício de funções
de autoridade, não seguem cânones de uma conduta legal-racional, mas regras
técnicas de atuação”.
Cumpre
reconhecer que a generalização do uso de meios técnicos por parte da
Administração pública tem por primeiríssima consequência a despromoção da
atividade que ela desenvolve, que passa a ser, na maioria das vezes, tarefa de
gestão, ou de simples administração, pelo que não é possível distingui-la das
atividades similares praticadas por privados. O que não pode acontecer é que
esta dificuldade de distinção ou similitude de atuações leve a classificá-las
como atos de gestão privada. O argumento do tribunal de que no exercício de
transporte de doentes não se vislumbram prerrogativas de poder público não
constitui fundamento sólido e sequer percetível numa administração que hoje não
é “atocentrica” e autoritária, mas prestadora.
Como
consequências, o artigo 9º da lei 32/2007 não deveria ter sido aplicado na sua
remissão para o 500ºCC porque não estamos no exercício de gestão privada. Do
artigo 50º resulta que as associações humanitárias de bombeiros se regem, em
regra, pelo direito privado, mas estando vinculadas ao direito administrativo
por determinação expressa da lei, respondem perante tribunais administrativos
quando o ato danoso tenha sido praticado no exercício de poderes de autoridade
ou segundo um regime de direito administrativo. A leitura e aplicação pelo
tribunal destes preceitos foi inevitavelmente inquinada pela conceção do mesmo
quanto à distinção de atos de gestão pública e privada.
Cabe referir que
o professor Vasco Pereira Da Silva reforça o caráter ilógico desta distinção na
obra Verdes São também os Direito do
Homem pág.34, onde aponta que “a melhor solução face ao atual modelo
constitucional português, que optou pela criação de uma jurisdição administrativa
autonomizada das demais (…) é a de remeter todos os litígios em matéria de
responsabilidade da Administração para a órbita dos tribunais administrativos,
pondo termo à vigente dualidade de jurisdições, assente numa distinção “misteriosa”
entre atos de gestão pública e privada”.
Cumpre
concluir que a opção do Tribunal de Conflitos não me parece acertada. Desde
logo porque nos encontramos diante pessoas coletivas de utilidade pública cuja
função e natureza são essencialmente prestacionais, o que automaticamente nos
leva a desconsiderar argumentos que se baseiem na ausência de prorrogativas de
poder público. Além disso (e por causa disso), o facto de a Administração hoje
ser também prestadora faz com que muitas vezes atue de forma similar aos
particulares, mediante tarefas de gestão que não têm que concretizar a todo o
momento o exercício de funções de autoridade, tendo apenas que cumprir regras
técnicas de atuação. Parece-me óbvio que o transporte de doentes, concretizando
uma atuação material de assistência, é uma atividade de gestão pública.
Parece-me que até para a própria Administração, obviamente há utilidade pública
administrativa quando os fins prosseguidos coincidem com interesses tão
importantes como os humanitários e de assistência.
Era competente a jurisdição administrativa,
por via do artigo 4º/1/h do ETAF.
Notas bibliográficas:
AYALA, Bernardo Diniz de, “Monismo(s) ou dualismo(s) em direito
administrativo(?): gestão pública, gestão privada e controlo jurisdicional da atividade
administrativa” in revista FDUL, vol XLI-nº1, Coimbra editora, 2000 pp.71-98
CADILHA, Carlos, “Regime da Responsabilidade civil
extracontratual do Estado e demais entidades públicas: Anotado”, Almedina, 2011
SILVA, Vasco Pereira da , Em Busca do Ato Administrativo Perdido,
Vol.I, 1995
SILVA Vasco Pereira da; Verdes são também os Direitos do Homem:
responsabilidade administrativa em matéria do ambiente, Principia 2000
Marisa de Jesus 26037
Sem comentários:
Enviar um comentário