O recurso hierárquico
necessário é uma figura controversa, que ainda hoje deixa margens para diversas
interpretações, não obstante as mudanças legislativas (inclusive e sobretudo no
plano constitucional) que o foram (supostamente?) debilitando.
A temática das impugnações
administrativas tem uma evolução constitucional que ajuda à compreensão da questão.
Tal como refere PAULO OTERO[1] são reconhecidos dois
momentos constitucionais: num primeiro de 1976 até 1989 “conferia-se aos
administrados o direito de recurso contencioso contra os atos administrativos
definitivos[2]
e excutórios[3]”.
Num segundo momento, com a revisão de 1989, no artigo 268º/4 CRP desaparece a
referencia à necessidade de o recurso contencioso ser interposto contra atos
definitivos e executórios. Era esta distinção que dava azo à dicotomia entre
recursos graciosos necessários e recursos graciosos facultativos. O critério,
depois da revisão de 1989, passa a ser o da lesividade do ato.
O problema é que
desaparecendo aquela expressão (atos definitivos e executórios), as dúvidas não
ficam sanadas, e isto dá origem a duas interpretações, que ainda hoje se
debatem: Uma parte da doutrina, mantém a convicção de que não cabe ao
legislador constituinte fixar a exigência de recurso gracioso necessário
(denote-se que para o que nos interessa está em causa o conceito da definitividade
vertical, ou seja, apurar da necessidade de se recorrer para os órgãos
superiores antes de se intentar ação contenciosa), pelo que poderá o legislador
ordinário manter tal exigência. Outra parte da doutrina, à luz do novo critério
da “lesividade do ato” vem defender a inconstitucionalidade da exigência de
recursos graciosos necessários: desde que lesivo, todo o ato é suscetível de
ser impugnado.
Esta
problemática não pode deixar de se relacionar com os traumas da infância
difícil da administração e das garantias graciosas[4]. Como explica MARCELLO
CAETANO[5] as garantias graciosas
consistem na institucionalização, no interior da administração, de mecanismos
de controlo da sua actividade, nomeadamente, o recurso hierárquico, recursos
tutelares, entre outros. Visa-se confiar a prevenção e a repressão das
violações dos direitos e interesses dos particulares à Administração, fazendo
funcionar os poderes de superintendência e fiscalização que certos órgãos daquela
exerciam em relação à atividade de outros dos seus órgãos.
Como
defende VASCO PEREIRA DA SILVA, continuar a adotar ou perfilhar esta noção, é
negar que a realidade Administrativa deixou de ser agressiva, e passou a ser
prestadora. Os atos administrativos deixaram de ser meras concretizações de atuações
executivas, e visam agora satisfazer necessidades coletivas. Assim, é de concluir,
como o Autor, que a noção de ato definitivo e executório se assemelha hoje a um
“paradigma perdido do ato administrativo, que não corresponde mais às
realidades atuais da administração”, sendo que continuar a recorrer a este
conceito na atualidade, corresponderá a invocar “um conceito sem alma” ou “uma
alma do outro mundo”[6].
Há algo que tem de ser
reiterado: a mudança do preceito constitucional em 1989, não foi, e ainda hoje não
é lida sem dificuldades quer por parte da doutrina, como da jurisprudência.
Em “O
contencioso Administrativo no divã da psicanálise”(pag.347), VASCO PEREIRA
DA SILVA refere que a alteração do CPTA, no sentido de passar a admitir o
“Controlo judicial imediato dos atos subalternos” mais não é do que “retirar
todas as consequências do direito fundamental de impugnação contenciosa de atos
administrativos (268º/4 CRP), desde que lesivos para os particulares”, o que
leva o Autor a defender, conforme adiante darei conta, a inconstitucionalidade
das disposições legais que impõe a exigência de um recurso hierárquico
necessário. No entanto, houve doutrina que permaneceu fiel àquela distinção de
ato recorrível (que só o seria quando “definitivo”) e ato administrativo.
Com
efeito, a propósito da reforma do Contencioso administrativo em 2000, DIOGO
FREITAS DO AMARAL identifica como primeiro
problema “a falta de enunciado das condições objetivas de recorribilidade dos
atos administrativos (..) fica-se com a ideia de que o legislador quis (…) que
todo o ato administrativo, desde que lesivo – condição imposta pela
Constituição – fosse suscetível de recurso”, continua, rematando “ A ideia de
se poder recorrer de todo e qualquer ato administrativo, nomeadamente de todo e
qualquer ato preparatório, de todo e qualquer ato praticado por qualquer
subalterno, eliminando a figura do recurso hierárquico necessário, tudo isso me
parece prematuro e perigoso. Eu seria favorável a que se fosse prudente (…) sob
pena de lançarmos uma avalanche (..) de processos para cima dos tribunais. Se
todo o ato é recorrível (…) de repente, podemos ter a Administração Pública
paralisada de uma ponta à outra”[7].
O
que resulta daqui é a concretização de uma parte do prolema: embora o preceito
constitucional depois da reforma (refirmo-me, claro está ao 269º/4 CRP) passar
a exigir que o ato, para ser recorrível, seja lesivo, isto não impede que parte
doutrina continue a exigir mais alguns
pressupostos. Aquilo que VASCO PEREIRA DA SILVA, em “o Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise” refere ser uma
“tendência de restrição de acesso ao juiz”(pag.347).
§
Perante
um preceito constitucional aparentemente tão simples e inequívoco, com que base
é possível continuar a defender a imposição de impugnações administrativas
necessárias?
Tal como o professor MÁRIO
AROSO DE ALMEIDA refere, a questão da definitividade vertical é a mais
controversa. O Autor reconhece que de facto, como regra geral, não se exige que
os atos administrativos tenham sido objeto de prévia impugnação administrativa
para que possam ser objeto de impugnação contenciosa. De tal postulado resulta
que “não é necessário, para haver interesse processual na impugnação perante os
tribunais administrativos, que o Autor demonstre ter tentado infrutiferamente
obter a remoção do obstáculo que considera ilegal por via extrajudicial”[8]. Isto resulta do artigo 51º e 59º números 4 e
5 CPTA. Mas, defende o autor, que o CPTA não tem o alcance de “revogar as
determinações legais avulsas” que impõe a necessidade de impugnações
administrativas necessárias, disposições que só poderiam desaparecer mediante
disposição expressa que determinasse que todas elas se consideram extintas. Assim,
continuam “a estar sujeitas a impugnação administrativa necessária nos casos em
que isso esteja expressamente previsto na lei, em resultado de uma opção
consciente e deliberada do legislador, quando este a considere justificada”.
Esta é a posição sufragada por grande parte da doutrina.
No entanto continuamos
a não ter uma resposta satisfatória à questão da compatibilização com a
constituição, após a revisão de 1989, depois de ter sido eliminado o trecho de
onde constava a necessidade da definitividade para que os atos fossem
suscetíveis de impugnação contenciosa. Resulta somente do exposto, que ao lado
de uma regra geral, que não exige a definitividade vertical, podem haver
legislações especiais de onde resulte essa exigência.
O que à partida é uma
dificuldade, deixa de o ser com a análise de jurisprudência e da sua
arquitetura argumentativa, quanto a esta parte. Assim, parte da doutrina, que a
montante tinha por maior dificuldade o preceito constitucional como resultante
da revisão de 1989, vai ter o grande suporte jurisprudencial, tanto do Tribunal
Constitucional como do STA. Cabe, para tanto, analisar sumariamente e a título
de exemplo, o que resulta da fundamentação do Acórdão do TC, nº499/96 de
20.3.1996.
No acórdão em questão
estava em causa a impugnação de um ato, sem que antes a Autora tivesse
procedido ao recurso administrativo, estando tal previsto em legislação
especial (artigo 108º-A do DL nº498/72 de 9/12) [9]. O Tribunal Administrativo
de Círculo veio considerar que a entidade recorrida tinha razão, quando alegou
“o ato impugnado carece de definitividade para efeitos de impugnação
contenciosa, uma vez que está sujeito a recurso hierárquico necessário por
expressa exigência legal, não conformando, por isso, negativa e imediatamente,
a esfera jurídica dos recorrentes”. Houve então uma rejeição do recurso, com
fundamento em ilegal interposição, por falta de definitividade do ato
recorrido, que não seria, por esse motivo, suscetível de recurso contencioso.
A Autora decide
recorrer para o STA que mantém a negação do recurso pelos mesmos motivos,
acrescentando que a norma que prevê que tenha de haver recurso hierárquico
necessário não é inconstitucional. Nas palavras do tribunal ela constitui até
“meio suplementar de tutela ou salvaguarda do direito, no ponto em que assim é
facultado a quem dele se arroga submeter à consideração de uma outra instância
(o órgão de gestão máximo) a decisão lesiva, que só se tornará decisiva com a
resolução dessa instância. (…) A interposição do recurso hierárquico, porque
necessário, acaba até por prevenir, temporariamente, a lesão, pelo efeito
suspensivo daquele meio de impugnação”.
Desta decisão, fez-se
recurso para o Tribunal Constitucional. Este decide também negar o recurso,
alegando, para o que nos interessa, que a exigência de um recurso hierárquico
necessário contido em norma especial, não viola o preceito constitucional
presente no 268º/4. No acórdão começa por se reconhecer que “ a intenção
normativa do legislador constitucional significou o propósito de desvincular a
garantia de recurso do conceito tradicional de ato definitivo e executório,
pondo a sua tónica nos atos que sejam suscetíveis de lesar direitos ou
interesses legalmente protegidos”, pelo que “esses atos serão sempre
suscetíveis de impugnação contenciosa”. Conclui, afirmando que “Não se pode
concluir, porém, que seja hoje inconstitucional qualquer exigência de recurso
hierárquico necessário. Quando a interposição deste recurso não obsta a que o
particular interponha no futuro, utilmente, em caso de indeferimento, recurso
contencioso, não terá sido violado o direito de acesso aos tribunais
administrativos, tal como é conformado pelo 268º/4 CRP. Nesta situação, a
precedência de recurso hierárquico necessário tem como efeito diferir o inicio
do prazo para a interposição de recurso contencioso, sem o restringir nem
acarretar a sua inutilidade.”[10].
Com este acórdão vem
concordar VIEIRA DE ANDRADE[11]. Afirma o Autor, que em
comparação com outros casos, esta tem sido a orientação propugnada pela
jurisprudência: quando não se obste à posterior interposição de recurso
contencioso, não é defensável a inconstitucionalidade de norma especial que
preveja a necessidade de recurso hierárquico. Dos argumentos aduzidos por VIEIRA DE ANDRADE,
resulta que a compatibilidade do 268º/4 CRP com preceitos especiais, que
imponham necessidade de recurso hierárquico necessário, é conseguida porque
aquela norma “apenas visa conferir aos cidadãos o direito ao recurso contencioso
contra qualquer ato lesivo dos seus direitos ou interesses legalmente
protegidos – e esse direito não é negado pela necessidade de prévia
interposição de recurso administrativo”. De forma categórica, o Autor afirma
que o argumento de que já não se prevê na CRP o caráter definitivo e executório
para se recorrer do ato contenciosamente, e com isto negar a possibilidade de
existirem recursos hierárquicos necessários, é formal e insuficiente. Assim, conclui
“É que sempre há-de caber à lei ordinária regular o processo administrativo, e
o legislador, no âmbito dessa sua competência pode estabelecer esse requisito,
assim como pode fixar outros pressupostos processuais: prazo de recurso,
patrocínio judiciário, reclamações necessárias - tais leis constituem normas
reguladoras, estabelecem condicionamentos e não são sequer restritivas de
direitos fundamentais”.
A estes argumentos
acrescenta o Autor que, mesmo se se tratasse de uma norma restritiva de um
direito fundamental, a mesma só seria inconstitucional a partir do momento em
que se provasse que ela era arbitrária ou desnecessária.
Para VASCO PEREIRA DA
SILVA os argumentos aduzidos por esta parte da doutrina, não têm hoje qualquer
margem de defensabilidade. Para o professor, a regra do recurso hierárquico
sempre padeceu de inconstitucionalidade, pois: viola o principio constitucional
da plenitude da tutela dos direitos fundamentais dos particulares, nos termos
do 268º/4 CRP, uma vez que acaba sempre por consistir numa negação do direito
fundamental de recurso contencioso, quando o particular, previamente, não tenha
recorrido administrativamente. Viola ainda o principio constitucional da
separação de poderes entre a administração e a justiça (art.114º CRP, 205ºss
CRP, 266ºss CRP), pois se o particular não dá uso à garantia administrativa ele
vê precludido o seu direito de acesso ao tribunal; assim como viola o principio
da desconcentração administrativa (267º/2) que exigirá que os atos dos
subalternos sejam imediatamente impugnáveis sempre que lesivos, sem que tal
afete a lógica hierárquica, pois o superior continuará a dispor de competência
revogatória. Por último, viola a efetividade da tutela (268º/4 CRP), pois no
caso de o particular não ter impugnado administrativamente o ato no prazo de 30
dias deixa de poder reagir contra a atuação administrativa, mesmo que pelo
prazo do CPTA ele beneficiasse de 3 meses: o administrado fica sem qualquer
tutela, em razão do já referido efeito preclusivo da impugnabilidade da decisão
administrativa. São de tal forma incontestáveis estes argumentos para o Autor,
que chega a afirmar que levantá-los nos dias de hoje, nos transporta a uma
velha questão, resolvida pelo legislador constituinte em 1989, pois este veio
“afastar, de modo expresso e inequívoco” a necessidade de recurso hierárquico.[12]
Uma vez aqui chegados,
estamos em condições de concluir, que, efetivamente, por mais simples e
esclarecedora que pareça aquela norma depois da reforma de 89, ela na
realidade, não elimina nem esbate a diversidade de entendimentos, que culmina em
dois entendimentos doutrinários [13]
§
A
Problemática à luz do CPTA e legislação avulsa
É entendimento unânime
(mesmo para doutrina que defende ser
constitucional a exigência de recurso hierárquico necessário) que, de facto,
vigora como regra no CPTA que a utilização de vias de impugnação administrativa
não é necessária para se aceder ao contencioso administrativo (51º e 59º ns 4 e
5 CPTA). Contudo, cabe compreender o que acontece às determinações legais
avulsas que exigem impugnações administrativas necessárias, sendo que para o
Professor Mário Aroso de Almeida[14] tais disposições “só
poderiam desaparecer mediante disposição expressa que determinasse que todas
elas se consideram extintas”. Não tendo
tal sucedido, “as decisões administrativas continuam, no entanto, a estar
sujeitas a impugnação administrativa necessária nos casos em que isso esteja
expressamente previsto na lei, em resultado de uma opção consciente e
deliberada do legislador, quando este a considere justificada”. Assim, esta
regra do CPTA não tem o alcance de revogar regras especiais, nem afasta a
possibilidade do estabelecimento de similares exigências em lei especial.
Esta
posição é contrariada por VASCO PEREIRA DA SILVA[15] que designa de
“minimalista”. Para o professor não faz sentido admitir como regra geral a
desnecessidade do recurso hierárquico (necessário) mas simultaneamente defender
que pode continuar a ser exigida, desde que prevista em lei especial. Não se
divisam os efeitos que daqui se pretendem extrair, especialmente quando a
possibilidade de impugnação contenciosa, agora, é a regra.
O argumento de que a atual
possibilidade de impugnar logo contenciosamente (sem previamente passar pela
via administrativa ou recurso hierárquico), é a nova regra, mas que revoga apenas
a anterior regra geral (que antes exigia aquele recurso nos termos do CPA) e não
as leis especiais é, para o autor, totalmente infundado. Isto porque a ser
assim, essas normas, antes desta nova regra geral, não seriam especiais, mas
uma mera confirmação da regra geral de que a impugnação hierárquica era
necessária. Ou seja, esas regras não seriam especiais, pois seguiam o
entendimento da (na altura) regra geral, pelo que a revogação desta, traria
implícita, a revogação de todas as normas que fossem sua consequência. A
solução, a aceitar este argumento é proceder a uma delimitação: As regras que
impõe necessidade de recurso hierárquico necessário, em vigor aquando da regra
geral que consagrava de igual forma, foram revogadas com a regra geral; pelo
contrário, aquelas que passaram a dispor neste sentido, já na vigência da “nova
regra geral” que impõe a desnecessidade de recurso hierárquico necessário,
passam a ser verdadeiramente especiais, e só quanto a estas, portanto, seria de
aceitar tal argumento. Ainda assim, esta conclusão não procede. Isto porque para
o Professor VASCO PEREIRA DA SILVA a relação que se estabelece entre as normas
que permitem um acesso imediato ao juiz, sem necessidade de recurso hierárquico
prévio, e aquelas que o continuam a exigir, não é de revogação, mas de
caducidade, por falta de objeto. Ou seja, se até agora, aquilo que permitia a
existência dos recursos hierárquicos necessários, era a possibilidade de, uma
vez utilizados, permitirem o acesso à via contenciosa, e se agora tal exigência
deixa de ser necessária, deixa de lhe estar associada qualquer consequência
nível do contencioso (mesmo que em normas avulsas), pelo que quanto a esta
parte houve caducidade (dado o desaparecimento da circunstancias de direito que
as justificavam). E isto vale para as normas que sejam anteriores e posteriores
à reforma.
Acrescente-se que, para
VASCO PEREIRA DA SILVA, como suprarreferido, já antes da reforma de 1989 era
difícil sustentar a constitucionalidade das impugnações administrativas
necessárias, pelo que agora, para o Autor é uma completa “missão impossível”.
Assim, as normas excecionais que possam prever a exigência de recurso
hierárquico necessário como pressuposto para a via contenciosa são, para o
Autor, claramente inconstitucionais (quer anteriores como posteriores à revisão
de 89).
Contrariamente, para MÁRIO
AROSO DE ALMEIDA[16],
a prévia utilização de impugnação administrativa é um requisito eventual. Assim,
como refere o Autor “a impugnação jurisdicional de atos administrativos pode
estar na dependência de se observar um ónus de prévia utilização de vias de
impugnação administrativa (148º CPA)”, o que o leva a concluir pela existência
de um ónus (de prévia utilização da impugnação administrativa), na medida em
que esta passa a ser necessária se o autor pretender lançar mão, em seguida, da
via de impugnação contenciosa. Reconhecendo o Autor que vigora a regra geral de
que basta que o ato seja lesivo para ser recorrível, defende que quando lei
especial o exija, deverá haver impugnação administrativa prévia. Nas palavras
do autor, “a lei especial institui, na verdade, nesse caso (no caso de prever a
necessidade de recurso hierárquico) um requisito adicional que vem acrescer aos
demais, decorrentes da lei geral, do qual depende a impugnabilidade
jurisdicional desse tipo especifico de ato administrativo: o pressuposto
processual da prévia utilização da impugnação administrativa necessária”. Tal
posição encontra suporte nos termos do artigo 185º/2 CPA. Do preceito resulta
que tal exigência (da impugnação administrativa necessária) apenas pode
resultar de lei (nunca de regulamento) e tem que ficar claro do que se trata,
devendo ser utilizadas expressões claras e inequívocas.
Com o intuito de não
deixar dúvidas, o artigo 3º do decreto-lei nº4/2015 de 7 de janeiro constam
disposições transitórias a aplicar às normas que prevejam recursos hierárquicos
necessários em leis anteriores à entrada em vigor da revisão de 2015 do
CPA. Resulta assim, que, antes da
entrada em vigor daquela revisão, são necessárias as impugnações em cuja lei
constem uma de três expressões: “a impugnação administrativa em causa é
necessária”; “do ato em causa existe sempre reclamação ou recurso”; “a utilização
da impugnação administrativa suspende ou tem efeito suspensivo dos efeitos do
ato impugnado”. O artigo 3º/3 do referido decreto-lei dispõe que “as
impugnações administrativas necessárias previstas na legislação existente à
data da entrada em vigor do presente diploma têm sempre efeitos suspensivos da
eficácia do ato impugnado”, sendo revogadas todas as disposições incompatíveis
com esta solução (nº4).
O professor MÁRIO AROSO
DE ALMEIDA defende que, quando legalmente prevista, a impugnação administrativa
necessária é um pressuposto processual atípico ou adicional. Tratar-se-á de uma
questão de natureza adjetiva, que se prende com a circunstância de saber se o
ato, em determinado momento, já está em condições de poder ser impugnado
perante os tribunais, porque já foi alvo de prévia impugnação no seio da
administração. Por último cabe referir que para o Autor esta problemática se
reconduz ao interesse processual. Isto é, nos casos (e apenas nestes) em que
legislação especial institui impugnações administrativas necessárias, “a lei
entende fazer depender o reconhecimento de interesse processual ao autor, da
utilização das vias legalmente estabelecidas para tentar obter a resolução do
litigio por via extrajudicial”.
Cumpre relembrar que o
professor VASCO PEREIRA DA SILVA considera que a Constituição define um
parâmetro com a alteração de 1989 quanto a esta matéria. Mas a verdade é que as
opções do legislador ordinário não permitem confirmar este entendimento e não
têm sido consideradas inconstitucionais.
Para tal basta atentar
que o CPA, dispõe no seu artigo 185º que os recursos podem ser necessários ou
facultativos, sendo que a regra geral, nos termos do nº2 deste preceito, é que
são facultativos, salvo quando lei especial os designar com necessários.
No CPTA permite-se, nos
termos do 59º/ 4 e 5 que o particular possa utilizar a impugnação
administrativa, obtendo desta forma a suspensão do prazo para impugnação
contenciosa do ato. Parece resultar daqui que, então, o recurso hierárquico
administrativo é verdadeiramente facultativo, tendo o particular a
oportunidade, de, querendo, proceder à impugnação contenciosa. Da leitura do
número 5 resulta um “afastamento inequívoco da “necessidade” do recurso
hierárquico, já que, a partir da reforma, independentemente de o particular ter
ou não feito uso da via graciosa, é-lhe sempre possível aceder de imediato à
via contenciosa”.[17]
Não obstante, cumpre
notar que para o Professor MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, o disposto no 59º/4 do CPTA,
só é de aplicar quando legislação especial não imponha a necessidade de um
recurso hierárquico como pressuposto para o interessado poder recorrer à via contenciosa.
Assim, suspendem-se os prazos nos casos em que o particular, podendo recorrer
logo à impugnação judicial decide abrir primeiramente mão da via
administrativa, cujo objetivo será estimular os interessados a recorrer à
impugnação administrativa.
Sustentando-se numa
lógica temporal, de atuação do legislador ordinário, VASCO PEREIRA DA SILVA retira
ainda um novo argumento destas alterações legislativas. É verdade que em 2015 o
legislador reintroduz no CPA (DL nº4/2015 de 7 de janeiro) a possibilidade de
existirem recursos hierárquicos necessários (185º/2)[18]. À parte do argumento de
ser uma exigência inconstitucional, acrescenta o autor: o CPTA vem a ser alvo
de uma revisão posterior (DL 214-G/2015 de 2 de outubro) e nesta, nenhuma
exigência se coloca no que concerne à necessidade de recursos hierárquicos
necessários. Ou seja, o legislador revogou a norma do CPA ao regular os
pressupostos processuais de impugnação no CPTA, não incluindo neste, qualquer
necessidade de recorrer administrativamente. Assim, todas as normas que
estabeleçam como pressuposto processual a necessidade de impugnação
administrativa, além de estarem caducas (fruto do desaparecimento das
circunstancias que as justificavam, i.e, por falta de objeto) estão, ainda,
revogadas pela lei processual, fruto da reforma do CPTA de 2015 (posterior ao
no CPA, pelo que nem a norma transitória será de aproveitar).
§
Consequências
a nível de regime
Ao nível de regime,
resultam algumas consequências práticas consoante nos encontremos diante uma
impugnação administrativa necessária ou facultativa.
No que respeita aos
prazos, se a impugnação for meramente facultativa, mantem-se o prazo regra de
impugnabilidade de 3 meses (58º/1/b CPTA e 193/2, 2ª parte CPA). Pelo contrário
se a impugnação administrativa for necessária a regra geral é de 30 dias
(193º/2/1ª parte do CPA).
Se a parte utilizar da
faculdade de impugnar administrativamente o ato, há uma suspensão para a
impugnação contenciosa (59º/ 4 e 5 CPTA e 190º/3 e 4 CPA). Por motivos óbvios,
se a impugnação administrativa é necessária o prazo só começa a correr depois
de decidido do recurso hierárquico, pois só aí, realmente, o interessado
preenche todos os pressupostos para se poder dirigir a tribunal.
Por fim, quanto aos
efeitos que cada impugnação tem sobre o ato: se a impugnação administrativa é
facultativa e o interessado decide fazer uso dessa mesma faculdade, o ato
continua a produzir os seus efeitos. Ou seja, quando facultativa, não há (regra
geral) qualquer efeito da impugnação sobre o próprio ato (189º números 2, 3, 4
CPA). As impugnações administrativas necessárias suspendem sempre a eficácia do
ato (189º/1 CPA).
§Vantagens na utilização de impugnação administrativa
§Vantagens na utilização de impugnação administrativa
Resulta do anteriormente
exposto, que ao recorrer à impugnação administrativa, o particular não vê
precludido o seu direito de impugnação contenciosa pelo decurso do prazo. Assim,
pode ser útil ao particular tentar obter uma segunda opinião por parte da
Administração, podendo o mesmo ver satisfeitas as suas pretensões logo por esta
via.
Efetivamente, a
impugnação administrativa proporciona benefícios aos particulares. Como refere SÓNIA
VASQUES é uma “alternativa válida ao acesso direto e imediato aos tribunais,
apontando-se como benefícios o ser uma via informal, menos dispendiosa
(dispensa o patrocínio por advogado) e mais rápida, permitindo um controlo de
mérito, ao contrário dos tribunais que se encontram sempre limitados a apreciar
apenas questões de legalidade. Da perspetiva da administração da Justiça, as
garantias administrativas aliviam o excesso de trabalho nos tribunais
administrativos, porquanto permitem resolver preventivamente futuros litígios”.
[19]
Esta utilidade é
claramente negada por VASCO PEREIRA DA SILVA, já que o superior hierárquico
tende a manter o mesmo sentido do seu subalterno, pelo que apenas se atrasa a
pretensão do particular e a tutela ao seu pedido (tal como resulta claramente
da nota de rodapé 11, cuja transcrição também aqui é de todo o sentido, mas que
não se repete).
§
Conclusão
É extremamente difícil
tomar posição nesta matéria. Tanto os argumentos de uma posição como da outra,
me parecem compreensíveis, plausíveis e defensáveis. Compreendo que haja, de
facto, situações em que faz todo o sentido percorrer primeiro a cadeia
hierárquica antes de avançar para a via contenciosa.
Ambas as posições têm
um argumento central que mesmo em confronto, não tornam liquida uma tomada de
posição. Compreendo que se rejeite a inconstitucionalidade da imposição de
impugnações administrativas, porque de facto é estranho caber à Constituição
estabelecer os pressupostos de que possa depender uma impugnação nos tribunais
administrativos.
A
exigência de uma impugnação administrativa parece-me, pelo menos à partida,
legitima, sendo necessária, desde que respeite exigências de proporcionalidade
e adequação. Ou seja, desde que não se torne num pressuposto que obste, de
facto, à via contenciosa ou imponha um esforço acrescido e desrazoável ao
particular. Mas é realmente difícil, compatibilizar esta leitura, com o que
resulta do 268º/4, e na verdade, é certo que há um risco de que o particular
perca a sua pretensão por ter deixado passar aquele prazo (30 dias) mais curto.
Só há uma forma de
tornar possível uma leitura que defenda a constitucionalidade dos recursos
hierárquicos necessários e, simultaneamente, fazê-la passar pelo crivo do
preceito constitucional. Por exigência do CPA (114º/2/c) a Administração está
obrigada, na notificação que dirige ao particular, a informá-lo sobre o órgão
competente para apreciar a impugnação e o prazo para esse efeito. Ou seja, não
se parte simplesmente do pressuposto de que o particular vai ter que perceber,
só e por si, se o ato tem ou não que ser impugnado administrativamente para, de
seguida, poder recorrer à via contenciosa.[20] Quando o entendemos desta
forma, já não parece que o particular fique numa posição tão frágil e
carecedora de tutela.
No entanto, cumpre
questionar: até que ponto é que esta leitura, também não é, ela própria, desvirtuada,
por partir do pressuposto da constitucionalidade do recurso hierárquico
necessário? É que a interpretação das normas deve ser feita conforme à constituição, não o contrário, e a ser assim, não sei até que ponto é possível adotar esta
posição.
Enfim, tenho as minhas
dúvidas…
Bibliografia utilizada:
ALMEIDA, Mário Aroso de, “O novo Regime do Processo nos Tribunais
Administrativos”, Almedina, 2003
ALMEIDA, Mario Aroso de, “Manual de processo Administrativo”, 2ª
edição, Almedina 2016
AMARAL, Freitas de, “Manual de Direito Administrativo”, vol
III Lisboa, 1989,
AMARAL, Freitas de, “Considerações gerais sobre a reforma do
Contencioso Administrativo, trabalhos preparatórios” em reforma do Contencioso
Administrativo. Trabalhos Preparatórios. O Debate Universitário, Ministério da
Justiça, vol i., 2000
ANDRADE, Vieira, “Em Defesa do Recuso Hierárquico Necessário”,
Cadernos de Justiça Administrativa, nº0 de Nov/Dez. de 1996
CAETANO, Marcello “Manual de Direito Administrativo”,
Vol.II Coimbra, 1969
OLIVEIRA, Mariana Magalhães, “Angustiado, O Recurso Hierárquico Necessário
experimenta o divã”, em Revistada Administração Local, , ano 39, nº271, Julho/Set.
de 2016
OTERO, Paulo “Impugnações Administrativas”, cadernos de Justiça Administrativa,
nº28 de Julho/Agosto de 2001
SILVA, Vasco Pereira “Em busca do Ato Administrativo Perdido”,1996
SILVA, Vasco Pereira “Contencioso Administrativo no Divã da
Psicanálise”, 2ª edição, Almedina, 2009
SILVA, Vasco Pereira de, “Primeiro comentário ao acórdão do projeto de
revisão do CPA (a recordar um texto de Steinbeck)”, Cadernos de Justiça
Administrativa nº101, Set/Out 2013
VASQUES, Sónia “Duas implicações do CPTA: no silêncio da
Administração e no Recurso Hierárquico Necessário”, 2006
[1]
[2] Denote-se que o conceito de definitividade não é unívoco. Para Feitas do
Amaral (“Manual de Direito Administrativo”, Lisboa, 1989, vol .III,
pp.205ss) eram reconhecidas três tipos de definitividades. A definitividade
material, que o Autor concretiza como aquela que respeita ao conteúdo que ato
administrativo tem de ter para que se torne recorrível: “o ato tem de ter por
conteúdo a definição de situações jurídicas: ou a definição da situação
jurídica da própria administração, ou, como é mais frequente, a definição da
situação jurídica de um particular que está ou pretende estar numa relação com
administração”. Atualmente, com o preceituado no artigo 52º números 2 e 3 do CPTA
fica claro que não só os atos que definem situações jurídicas podem ser
suscetíveis de impugnabilidade por via contenciosa. São também recorríveis os
atos que apenas visem dar execução a outros (esses sim, materialmente
administrativos), concretizando algo que foi previamente definido.
A definitividade Horizontal ocorreria quando o ato definitivo colocasse
termo a um “processo que se vai desenrolando ao longo do tempo”, i.e, um ato,
para ser recorrível teria que ser o último do procedimento. A questão da
definitividade horizontal foi hoje ultrapassada. Não é esta definitividade que
cabe desenvolver para efeitos do tema que aqui é trazido a colação, pelo que
quanto a ele cabe apenas referir que resulta claramente do disposto no
art.51º/1 e nº3 que esta definitividade está ultrapassada. São atualmente
impugnáveis os atos inseridos num procedimento, e não apenas aqueles que
colocam termo ao procedimento. Não vigora como regra, que serão impugnáveis
apenas os atos praticados no termo da sequência procedimental.
Por fim, definitividade Vertical ocorreria quando do ato
definitivo não coubesse recurso na ordem hierárquica, por ser “praticado pelo
órgão que ocupa a posição suprema na hierarquia”. Procurava-se assim, a última
palavra da administração, e enquanto esta não fosse obtida não era possível
intentar ação em tribunais, pois que faltaria um pressuposto processual.
Não é pacífica esta distinção, denote-se que Sérvulo Correia não adota
exatamente o mesmo entendimento, e Marcello Caetano também elabora uma
diferenciação ligeiramente diferente. Não obstante, como refere o professor
Vasco Pereira da Silva não parece que estas “diferenças de formulação
correspondam a grandes diferenças teóricas, ou de resultados práticos” (“Em
busca do ato administrativo perdido”, tese tal como publicada pela FDL, vol
III pag.701).
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[13] Cabe sintetiza-los. A favor da teoria de que o texto constitucional não
suprimiu a exigência de que o recurso contencioso seja precedido de
recurso hierárquico temos Autores como Mário Aroso de Almeida, Vieira da Silva,
Freitas do Amaral, com os seguintes argumentos: A exigência de recurso
hierárquico necessário faculta à Administração Pública a possibilidade de
revogar atos ilegais e ainda a oportunidade de revogar atos inconvenientes; tal
é instrumental à economia processual, pois evita a pendência de recursos
contenciosos desnecessários e racionaliza o funcionamento dos tribunais
administrativos; não estamos perante uma limitação do direito de acesso aos
tribunais administrativos, pois a exigência de recurso hierárquico necessário
tem uma função meramente ordenadora do processo, nunca obstando a que os
administrados interponham recurso contencioso em caso do indeferimento do
recurso hierárquico necessário.
Outra parte da doutrina, onde se encontra Vasco Pereira da Silva e Paulo
Otero, defendem que a partir da consagração constitucional resultante da
revisão de 1989, se tornaram inconstitucionais quaisquer exigências de recurso
hierárquico necessário. Defendem estes autores que os particulares puderem
impugnar contenciosamente e de imediato o ato não retira à Administração o
poder de, se assim o entender, revogar o ato. O argumento da economia
processual, por sua vez, é insuficiente, pois a supressão do recurso
hierárquico necessário também favorece a celeridade processual. Além disto, não
é menos garantistico para os particulares a supressão da necessidade de
recorrer administrativamente, pelo contrário: podem socorrer-se imediatamente
das vias contenciosas ou, se assim entenderem, interpor recurso hierárquico –
que deverá ser, portanto, sempre facultativo.
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Marisa de Jesus, 26037
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