A Tutela Jurisdicional Efectiva

A TUTELA JURISDICIONAL EFECTIVA

O princípio da tutela jurisdicional efetiva em matéria administrativa encontra expressão no art.º 268º da CRP, bem como no artigo 2º do CPTA, devendo aqui considerar-se a disponibilidade de ações ou meios principais adequados tais como, no plano cautelar e executivo, as providências indispensáveis à garantia da utilidade e efetividade das sentenças. O direito à tutela jurisdicional efetiva dos direitos e interesses legalmente protegidos dos administrados (consagrado no art.º 268º, nºs 4 e 5 da CRP), consiste, antes de mais, numa concretização do direito à tutela jurisdicional (artigo 20.º CRP), nos termos do qual se garante, aos particulares, o acesso aos tribunais em nome da proteção de direitos subjetivos e/ou interesses jurídicos dignos de tutela. Traduz-se, mais concretamente, no direito a um processo equitativo (que se manifesta através dos princípios da igualdade processual, princípio do contraditório e plena possibilidade de defesa das partes, nomeadamente quanto aos meios probatórios utilizáveis) e célere, exigindo-se uma decisão em prazo razoável, sem demoras injustificadas.

A  consagração  do direito à tutela jurisdicional efetiva dos "administrados" é o resultado de uma longa evolução do papel do contencioso administrativo face ao "administrado". Os particulares já não são meros objetos, passivamente submetidos à atividade da Administração Público quando, num Estado de Direito Democrático, se reconhece que os particulares são titulares de verdadeiras situações jurídicas ativas, às quais correspondem deveres na esfera jurídica administrativa tal como hoje decorre dos números 4 e 5 do art.º 268.º da CRP.

No domínio em análise, a Constituição de 1976 não ia mais longe do que a Constituição de 1933 (no seu art.º 8º, nº 21, redação resultante da revisão constitucional de 1971) limitando-se a assegurar aos interessados (anterior art.º 269.º/2) o direito ao recurso contencioso, com fundamento em ilegalidade, contra quaisquer atos administrativos definitivos e executórios. A revisão constitucional de 1982 enunciava, no art.º 268º nº 3, que a garantia constitucional em matéria contenciosa se estendia também à possibilidade da obtenção do reconhecimento de direitos e interesses legalmente protegidos. O texto constitucional impulsionou a introdução, na então Lei de Processo dos Tribunais Administrativos e Fiscais (LPTA), de um novo meio processual: a ação para reconhecimento de direitos ou interesses protegidos. Contudo, o recurso contencioso, como tradicionalmente entendido, era ainda a figura de destaque no preceito constitucional, permitindo interpretações tendentes a desvalorizar a dimensão de tutela subjetiva do contencioso administrativo em prol de um objetivismo nos termos do qual o recurso contencioso era o meio próprio a utilizar sempre que estivesse em causa a legalidade de atos administrativos, expressos ou tácitos, positivos ou negativos tendo apenas em vista a cessação ou anulação desses atos. O contencioso administrativo existia, assim, apenas para defender  a legalidade.  A nível cautelar, a única via era o instituto da suspensão da eficácia de atos administrativos, sujeita a pressupostos muito limitados. Esta foi a era do objetivismo. A revisão constitucional de 1989 não trouxe grandes mudanças, autonomizando, contudo, ao lado do nº 4 do artigo 268º, um novo nº 5 através do qual passava a ser "igualmente sempre garantido aos administrados o acesso à justiça administrativa para tutela dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos". Apesar de reforçar a afirmação do direito dos administrados à tutela jurisdicional dos seus direitos e interesses, o recurso contencioso (de anulação de atos) não deixa de estar em primeiro plano, enquanto as demais formas de tutela estariam "igualmente garantidas", o que revelava ainda uma certa primazia do objetivismo/legalidade. Exigia-se uma muito maior proteção do direito à tutela jurisdicional efetiva, chegando-se a tal ponto que os tribunais administrativos e mesmo o Tribunal Constitucional recusavam que a tutela cautelar se integrasse no princípio da tutela jurisdicional efetiva dos particulares perante a Administração, sendo este seu carácter limitativo visto como sendo conforme às exigências constitucionais. A conjuntura era bizarra: Vinte anos após a entrada em vigor da Constituição de 1976, a proteção jurisdicional dos particulares (autênticos "administrados", na aceção pejorativa da palavra), em pleno Estado Direito Democrático pouco se destacava das limitações que a tinham caracterizado ao longo do Estado Novo, baseando-se num meio cassatório (recurso contencioso de anulação de atos administrativos) e num meio cautelar de pressupostos muito limitados. A revisão Constitucional de 1997 introduziu o que hoje corresponde aos n.ºs 4 e 5 do art.º 268º, marcando o início de uma época pautada por um contencioso de feição subjetivista, um contencioso de pretensões.

A GARANTIA DA TUTELA JURISDICIONAL EFECTIVA

O novo nº 4 consagrou expressamente o princípio da tutela jurisdicional efetiva dos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares (mantendo contudo a infeliz expressão "administrados"), assim como estabeleceu algumas modalidades para efetivação dessa tutela. Esta consagração abriu as portas a uma necessária reforma em sede de contencioso administrativo. Deparamo-nos hoje, por um lado, com a consagração expressa da tutela jurisdicional efetiva e, por outro, encontramos uma autonomização face à garantia geral de acesso aos tribunais consagrada no artigo 20º, pretendendo promover a consagração de ações destinadas a reconhecer e tornar efetivos direitos e interesses dos "administrados" perante o Estado, no âmbito do exercício de poderes de autoridade. Sublinho as particularidades de uma proteção judicial que, em regra, opõe um administrado-particular a uma entidade dotada de poder de autoridade e que, por essa razão, suscita especial atenção quanto à efetividade das sentenças desfavoráveis ao poder público (art.º 205º CRP), exigindo especial cautela no respeito pela separação de poderes.

VASCO PEREIRA DA SILVA,  expoente máximo do subjetivismo em Portugal, considera que o princípio da tutela jurisdicional efetiva é pedra angular no procedimento administrativo, salientando como principal característica da nova Administração do Estado pós-social, a multilateralidade. As decisões administrativas não são meramente bilaterais produzindo efeitos suscetíveis de afetar uma pluralidade de sujeitos, sendo multilaterais as decisões genéricas como as autorizações administrativas (por ex: autorizações de construção relativamente aos efeitos que produzem em relação a terceiros). Dá como exemplo o aparecimento de novos direitos subjetivos públicos, dignos de atenção e tutela jurídico-administrativa como, por exemplo, o direito dos vizinhos do dono da obra, o direito dos “utentes do ambiente” e o direito a uma intervenção na polícia. Desta feita, a titularidade de direitos subjetivos passa a poder ser alegada tanto pelos particulares destinatários do ato ou da medida administrativa, como por aqueles que se vejam afetados no domínio dos seus direitos fundamentais.

VIEIRA DE ANDRADE, defende que este princípio de desdobra em três direitos:

• Direito de acesso aos tribunais, uma concretização do artigo 20º da CRP;
• Direito a uma decisão judicial em prazo razoável e mediante processo equitativo;
• Direito à efetividade das sentenças proferidas, que consta também do 205º/2 e 3 da CRP.

FREITAS DO AMARAL e AROSO DE ALMEIDA defendem que a consagração constitucional e legal do princípio da tutela jurisdicional efetiva se traduz no reconhecimento de que, num Estado de Direito Democrático, baseado na dignidade da pessoa humana, “os indivíduos são titulares de direitos fundamentais anteriores e superiores a qualquer forma de organização política”. Aliás, esta previsão acompanha o sentido da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, nos termos dos seus artigos 6º e 13º.

De que forma se concretiza a tutela jurisdicional efetiva, e qual o seu alcance teórico e prático?

A “Garantia” (art.º 268º/4 da CRP) é uma garantia fundamental, um direito-garantia na visão de VIEIRA DE ANDRADE, consagrando um direito fundamental (de natureza análoga a direitos, liberdades e garantias), beneficiando do regime jurídico plasmado no artigo 18.º da CRP (ex vi artigo 17.º) e gozando de aplicabilidade direta. No direito em causa, há uma dimensão que o impõe. Isto é, na ausência de uma norma que consagre uma defesa adequada ou perante uma norma que imponha uma limitação injustificada (ex.: uma limitação nos meios de prova), a primazia do art.º 268º/4 CRP aliada à sua operatividade sem necessidade de mediação do legislador (nas palavras de GOMES CANOTILHO: "O juiz tem acesso direto à Constituição") permite acionar a defesa ou afastar a limitação. Quando o legislador falha, o juiz "emenda a mão" corrigindo as situações grosseiras, introduzindo um meio processual onde o legislador não o fez, garantindo a plena eficácia da defesa do direito ou do interesse legalmente protegido. Esta é uma solução de última instância, não desobrigando o legislador de vir a consagrar um regime legal adequado a garantir a defesa dos direitos e interesses dos administrados e garantir meios institucionais e humanos para o concretizar, como defendem GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA ("a aplicabilidade direta da norma não neutraliza o seu carácter de direito legalmente conformado e prestacionalmente dependente"). Tal regime legal decorre, desde logo, do art.º 2º do CPTA, que assegura a concretização legal do art.º 268.º/4 da CRP e afirma o Contencioso Administrativo como um direito de pretensões: um contencioso subjetivo que existe para defender as pessoas, os direitos subjetivos, ultrapassando a mera dimensão objetiva, ou da legalidade, do contencioso.

A “Tutela” reflete-se na função protetora da norma ou no núcleo de proteção subjetiva pública. O art.º 2º  do CPTA enuncia, na lei ordinária, o princípio geral da tutela jurisdicional efetiva; dispõe-se que “a todo o direito ou interesse legalmente protegido corresponde a tutela adequada junto dos tribunais administrativos”, prevendo um modelo de plena jurisdição. Ora, são três os alcances da tutela:

·         TUTELA DECLARATIVA, através da qual os particulares pretendem ver reconhecidas situações jurídicas ou condenar a Administração à prática de atos por esta omitidos, devendo atender-se ao elenco exemplificativo do artigo 2º/2 e aos art.ºs 37º e ss. do CPTA;

·         TUTELA CAUTELAR, ultrapassado que está o limitado instituto da suspensão da eficácia de atos administrativos, pode hoje acautelar-se o efeito útil de uma decisão futura através de uma providência cautelar não especificada (a regra é o princípio da atipicidade das providências cautelares) nos termos do art.º 399.º do Código do Processo Civil (ex vi artigo 1º do CPTA), mais especificamente nos termos do artigo 112.º do CPTA;

·         TUTELA EXECUTIVA, decorrendo em primeira mão do artigo 2º como meio de garantir a tutela e efetividade do princípio em causa, tem acolhimento expresso nos art.ºs 157º e seguintes.

A função jurisdicional estadual supõe a intervenção de um órgão jurisdicional (Tribunal) na salvaguarda da independência e da efetividade, nos termos dos art.ºs 203º e 205º/2 e 3 da CRP. Além do elemento institucional (Tribunal), uma tutela jurisdicional efetiva depende de leis processuais adequadas de forma a garantir os poderes de pronúncia e a execução das decisões em tempo útil, com base numa decisão fundada no direito correspondente e através de um processo justo, acrescentando uma dimensão processual à dimensão institucional da Garantia.

O primeiro passo rumo a uma dimensão processual verdadeiramente subjetiva, que atendesse, de facto, aos interesses dos particulares deu-se com a aprovação do CPTA, através do qual foi possível afastar certos dogmas da anterior LPTA. AROSO DE ALMEIDA e VIEIRA DE ANDRADE aplaudiram o afastamento de institutos tais como o da necessidade de recurso hierárquico prévio (artigo 25º LPTA), da limitação de certos meios de prova (art.º 12º LPTA), os poderes cognitivos e de pronúncia quando estivessem em causa direitos e interesses legalmente protegidos dos administrados (art.º 69º LPTA) e os efeitos das sentenças (Decreto-Lei 256-A/77).

A efetividade das decisões do Tribunal prende-se com a necessidade de garantir a execução das sentenças judiciais num determinado prazo, assim como de impor limites aos poderes de cognição em virtude dos espaços de livre apreciação da administração. A reforma que criou o CPTA não esqueceu esses aspetos e veio a consagrá-los nos art.º 3º/2 e 3, art.º 37º/2 alínea c) (referente à adoção ou abstenção de um comportamento e à não emissão de um ato administrativo) e d) (adoção das condutas necessárias ao restabelecimento de direitos e interesses violados), art.º 71º/2, (vinculações a observar pela Administração na emissão do ato devido), art.º 167º/1 (providências necessárias para efetivar a execução da sentença quando a Administração não dê execução ao julgado nem deduza oposição ou a mesma venha a ser julgada improcedente), ou art.ºs 168º e 169º CPTA (sanção pecuniária compulsória).

Para combater o problema que pode comprometer toda a garantia da tutela jurisdicional efetiva - o tempo que demora uma decisão judicial de transitar em julgado, propõem-se soluções alternativas de resolução de litígios como  a arbitragem e a mediação. A efetividade é salvaguardada, em última instância, pelo instituto da responsabilidade civil do Estado e demais entidades públicas por ações ou omissões praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício quando ocorra uma violação de direitos, liberdades e/ou garantias, regime que resulta do art.º 22º da CRP e do DL 67/2007, de 31 de Dezembro.

CONCLUSÃO

Após uma evolução do contencioso administrativo que proporcionou enormes avanços rumo a um contencioso com base na pretensão do particular, subjetivista portanto, há ainda alguns aspetos a aperfeiçoar para que os seus direitos e interesses protegidos, o sejam, efetiva e eficazmente. 

Temos atualmente um contencioso que existe para defender as pessoas e as suas pretensões um processo de partes em relação paritária com a administração (art.º 6º do CPTA - este artigo, ao assegurar o princípio da igualdade das partes, coloca a questão de a própria administração poder ser destinatária ou beneficiária da tutela jurisdicional efetiva, sendo que, como parte processual, estará também abrangida por este princípio), assistindo-se, assim, à concretização do modelo constitucional de Justiça Administrativa.

Bibliografia

ALMEIDA, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, Almedina, Coimbra, 2012

ANDRADE, José Carlos Vieira de, A Justiça Administrativa: lições, 10.ª edição, Almedina, Coimbra, 2009

CANOTILHO, J.J Gomes/ MOREIRA, Vital, Constituição da República Portuguesa Anotada, volume II, 4.ª edição revista, Coimbra Editora, 2010

SILVA, Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Ensaio sobre as ações no novo Processo Administrativo, 2.ª edição, atualizada, Almedina, Coimbra, 2009

SOUSA, Marcelo Rebelo de, Direito Administrativo Geral, Tomo I, Introdução e princípios fundamentais, 3.ª edição, reimpressão, D. Quixote, 2010

Ana Rita Barata Oliveira, n.º 20371