Ruben Wilson Gomes Andrade. Aluno nr 23471
Bibliografia
Estorninho, Maria João
• Critério da Âmbiência de Direito Público: Esforco Inglório Para Salvar o Contrato Administrativo? In Cadernos de Justiça Administrativa, nr 2, 1997
• Contratos Públicos Conceitos e Limites, In Estudos Em Homenagem ao Prof. Dr. Arnedo Marques Guedes, obra Colectiva, Coimbra, 2004
• Requiem Pelo Contrato Administrativo, Coimbra, 2003
Leitão, Alexandra
• Lições De Direito Dos Contratos Públicos - Parte Geral -, AAFDL, 2014
Perreira da Silva, Vasco
• O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Coimbra, 2009
A aliena e) do novo ETAF
Esta nova alínea do ETAF atribui competência aos tribunais administrativos para apreciarem a validade dos atos pré- contratuais e intrepretação, validade e execução dos contratos administrativos. Sendo que, os mesmos são competentes para apreciar outros contratos celebrados por entidades adjudicantes nos termos do CCP. Por isso, podemos dizer que esta alínia apela a dois conceitos fundamentais para conceder jurisdição aos tribunais administrativos. São eles os Contratos Públicos e os Contratos Administrativos. É necessario entender a dimensão dos dois conceitos para uma aplicação rigorosa do artigo.
Assim, começaremos pelos Contratos Públicos.
Este conceito resulta de uma directriz europeia que visa uniformar - criando um critério autónomointrepretável a luz do DEU - a matéria relativa a contratação pública nas diferentes legislações dos Estados-Membros de forma a que estas respeitem as regras atinentes ao mercado único.
O CCP define no seu artigo 1/2 os contratos públicos. São aqueles contratos que independentemente da sua natureza são celebrados por entidades adjudicantes.
O código qualifica as entidades adjudicantes no seu artigo 2. O conceito é de fácil apreensão sendo que o art. 2/1 qualifica como entidades adjudicantes as entidades compreendidas na chamada administração tradicional. Sendo que cabe ao art. 2/2 qualificar os organismos de direito público. Estes são entidades que, independentemente da sua natureza, prosseguem um interesse geral sem caracter industrial ou comercial - i.e., não encontram-se sujeitos a uma lógica de concorrência de mercado- e que cumulativamente vejam preenchidos um dos requisitos do art. 2/2 a) ii).
Contudo, para que seja competente a jurisdição administrativa não basta concluir que a entidade que celebra o contrato é uma entidade adjudicante. A alínea e) do art. 4/1 do ETAF diz que ter em conta as demais regras do CCP. Nomeadamente aquelas que determinam a não aplicação do código, isto é, os art. 4 e 5.
O caso em análise -acórdão do tribunal de conflitos de 14 de Janeiro de 1997, nr 307
No caso em análise, há um concurso negativo de jurisdição entre a jurisdição administrativa e a comum, para resolver um litígio que opõem o município de Vagos à Orbit S.A. relativo a celebração de um contrato de concessão de um terreno por tempo determinado.
Irei interpretar o caso a luz do direito aplicável em vigor. Assim sendo, não há dúvidas que o município é uma entidade adjudicante nos termos do 2/1 c). Porém, o contrato está excluído de aplicação do CCP pelo artigo 4/2 c), por tratar-se de um contrato de locação de imóveis.
Logo, não estaríamos perante um contrato público. Assim sendo, só poderíamos atribuir competência aos tribunais administrativos se este for considerado um contrato administrativo.
Contrato Administrativo.
O conceito de contrato administrativo é um conceito problemático e que segue de perto a distinção entre o direito administrativo e o direito privado. Sendo que, até hoje a doutrina não é unanime sobre qual deve ser o critério adoptado.
Entre os vários critérios é feita a distinção entre critérios formais e materiais.
Os materiais são:
O critério da natureza dos sujeitos. É um critério subjectivo que, qualifica como contrato administrativo, aquele no qual uma das partes é a administração pública sendo que esta age no contrato nessa qualidade.
Este critério é criticado porque não é só a administração pública que pode celebrar contratos administrativos. Os privados também podem.
O critério do fim ou do objecto mediato. Este critério determina que devemos verificar o fim prosseguido pelo contrato. Sendo público se o interesse prosseguido for esse, ou privado se for outro.
A crítica que se faz a este critério é que a administração só age e existe para satisfação do interesse público. O que leva que o critério de distinção pouco distinga.
Por fim, temos o critério das cláusulas exorbitantes. O critério determina que devemos olhar para o regime específico instituído pelo contrato celebrado e verificar se no mesmo existem cláusulas que revelem prerrogativas de autoridade da administração.
A crítica que se faz a este critério é que deixa na disponibilidade das partes a classificação do mesmo. Facilitando a chamada fuga para o direito privado.
Outra crítica é que em certos contratos privados é por vezes concedida a uma das partes faculdades muito semelhantes com as prerrogativas autoritárias da administração sendo por isso difícil a distinção nestes caso.
Os critérios formais são critérios como o da forma e das formalidades, o da ambiência de direito público e o critério estatutário. Que não irei explorar de forma detalhada, mas direi que eles têm em comum a mesma crítica. Eles são uma consequência da classificação não podendo ser elementos de distinção da mesma.
Então surge a pergunta. Com tantos critérios qual é o correto para identificar um contrato administrativo? Sendo que esta pergunta é fundamental porque é só respondendo a ela é que atribuímos competência aos tribunais administrativos.
Na minha opinião, não há necessidade de distinção. Sendo que os motivos serão apresentados na parte final deste artigo. Admitindo a necessidade da distinção iria concordar com a Prof. Dr. Alexandra Leitão que diz que o critério essencial para distinção é o critério da prossecução do interesse público porque é o que fundamenta o direito administrativo. Sendo que este deve ser cumulado com o Critério estatutário que é uma consequência do primeiro critério. Assim, contrato administrativo é um contrato que prossegue o interesse público e que se subordina as regras e princípios do direito administrativo.
Chegando definição de contrato administrativo iremos prosseguir a análise do acórdão.
Continuação da Apreciação do acórdão do tribunal de Conflitos
Interposta a tal ação no tribunal administrativo, este veio a considerar-se incompetente. Sendo que o tribunal fundamenta a sua incompetência qualificando o contrato como um contrato privado da administração.
Afirmando que o objecto da concessão pertence a administração privada do Município de Vagos e como tal o interesse prosseguido não é público mas sim privado. Argumenta também, que o regime estabelecido não contém qualquer cláusula exorbitante, uma vez que os poderes unilaterais concedidos a administração pública no caso em concreto são os mesmos poderes que o locatário possui.
Desta declaração de incompetência e da declaração de incompetência dos tribunais comuns há recurso para o Tribunal de Conflitos para resolver este concurso negativo de jurisdição.
Este tribunal resolveu a questão decidindo que o contrato era um contrato administrativo, sendo que o critério utilizado por este foi o critério da ambiência de direito público.
Na análise crítica deste acórdão feita pela Prof. Dr. Maria João Estorninho, esta critica o critério utilizado pelo Tribunal de Conflitos. Porque considera inadmissível que um contrato possa ser classificado com base num instinto ou numa decisão. Sendo que na sua opinião, razão teria o tribunal de círculo que se considerou incompetente uma vez que aplicando os designados critérios clássicos era claro que se tratava de um contrato privado da administração. Aplicando o critério apresentado neste artigo podemos concordar com esta posição da prof.
Contundo, concordamos também com a sua posição que mesmo assim a competência para resolver este litígio era dos tribunais administrativos. Isto porque? Porque no entender da Dra. a tipologia dual de contrato administrativo/ contrato privado da administração esta mais que datada. Porque, no seu entender, a administração jamais pode comportar-se como um privado, porque mesmo quando esta actua desprovida do seu ius imperii ela não é livre como o privado. Ela está sempre sujeita aos princípios constitucionais e legais que vinculam a sua actividade. Nomeadamente princípio da igualdade, da transparência e o princípio da prossecução do interesse público mas numa vertente mediata do mesmo.
Chegando a esta conclusão é consciente dizer-se que a distinção então traçada ao longo deste artigo não é muito útil. E concluindo isto perguntamos. Porque é que o legislador nacional não uniformiza a competência jurisdicional dos Tribunais administrativos relativa a contratação pública. Criando por exemplo uma alínea semelhante a alínea e) do artigo 4/1 mas que diga: “ a validade dos actos pré-contratuais, interpretação, validade e execução de todos os contratos celebrados pelas entidades adjudicantes”.
Isto permitiria reduzir claramente as dúvidas sobre qual é a jurisdição competente e evitar muitos acórdãos pouco esclarecedores do que se entende por contrato administrativo.
O facto de legislador ter feito renascer o Contrato Administrativo como critério de jurisdição dos tribunais administrativos só pode indicar três coisas.
A primeira que este está a regredir na evolução que se assiste noutros países e a luz do direito da União Europeia.
A segunda é que este pactua com o fenómeno de fuga para o direito privado, procurando, chamar à colação os tribunais comuns, esquecendo todas as vinculações jurídico-públicas, às quais a administração pública nunca pode deixar de estar sujeita.
A terceira é que este atribui aos tribunais comuns, relativo a matérias contratuais, o poder de julgar o cumprimento ou não da administração das suas vinculações jurídico-públicas.
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