Os processos cautelares,
figura existente tanto no Processo Civil como no Contencioso Administrativo,
visam assegurar a utilidade de uma causa principal, garantindo o tempo
necessário para se fazer justiça.
Como expressamente
resulta do artigo 268º/4 CRP, a tutela jurisdicional efetiva perante a
Administração Pública inclui a adoção de medidas cautelares adequadas,
estabelecem, pois, uma regulação provisória para o litígio, dirigida a
assegurar a justa composição dos interesses durante a pendência do processo
declarativo.
Em Contencioso
Administrativo o regime dos processos cautelares está contemplado nos artigos
112º e ss. do CPTA. Cumpre analisar.
A lei alude, no artigo
112º/1 CPTA, de que as providências cautelares existem para assegurar a
utilidade das sentenças a proferir nos processos judiciais, logo, para prevenir
a inutilidade, total ou parcial, das sentenças. O
legislador consagrou a possibilidade da parte legitima intentar não apenas uma
providência cautelar, mas várias, com o objetivo de obter o resultado
pretendido através da conjugação dos efeitos de cada uma. Conforme decorre do artigo 114º/1 CPTA, as providências cautelares tanto
podem ser requeridas antes, como simultaneamente ou mesmo depois da propositura
da ação principal. O
Tribunal tem ainda uma margem de discricionariedade para optar pela adoção de uma ou de várias providências e até, ouvidas as partes, pela
adoção de outra ou de outras, em cumulação ou em substituição daquela ou daquelas
que tinham sido concretamente requeridas, “quando tal se revele adequado
a evitar ou atenuar a lesão dos interesses defendidos pelo requerente e
seja menos gravoso para os demais interesses, públicos ou privados, em
presença”, conforme harmoniza o artigo 120º, nº 3 CPTA.
Estas providências podem ter um
caráter conservatório ou antecipatório, conforme o caso. As primeiras visam
conservar a situação de facto anterior por forma a prevenir uma alteração que
se antevê como prejudicial. As segundas visam obstar a que se verifiquem
prejuízos ocasionados pela demora da decisão definitiva, constituindo uma
antecipação provisória dos efeitos dessa decisão. Por outras palavras, têm
carácter antecipatório dos efeitos da ação principal.
A legitimidade
para requerer a adoção de providências cautelares não pertence apenas aos particulares
que recorram à justiça administrativa em defesa dos seus direitos ou
interesses legalmente protegidos, mas também ao Ministério Público e a quem
quer que atue no exercício da ação popular ou impugne um ato administrativo
com fundamento num interesse direto e pessoal, no óbvio pressuposto de que
a todos deve ser reconhecida a possibilidade de verem acautelada a utilidade do
processo principal que estão legitimados a intentar (cfr.
artigos 112º/1 e 124º/1).
O
Juiz, na sua análise da situação, deve em concreto aferir se há ou não razões
para decretar a providência, por receio de que a sentença final seja inútil.
Vejamos,
a inutilidade da sentença, periculum in
mora, pode ser, tal como refere o Professor Vasco Pereira da Silva, por infrutuosidade, no caso das
providências conservatórias, quando já não é possível dar corpo, no plano dos
factos, ao que é determinado na sentença, pelo que se assiste à perda
definitiva da utilidade pretendida no processo principal. E pode ainda ser
inútil em virtude do retardamento com
que são proferidas, no caso das providências antecipatórias, pois, embora a sua
execução seja possível e permita evitar a produção de danos futuros, a verdade
é que já não está em condições de remover os danos irreparáveis ou de difícil
reparação que resultaram do estado de insatisfação do direito que se manteve
durante a pendência do processo.
Cabe
ao Juiz aferir a procedência da causa principal, isto é, de avaliar
sumariamente a existência do direito invocado. É factor relevante, e critério
legal, para a decisão de adopção da providencia cautelar o caráter evidente da
procedência da ação principal.
Quando
haja incerteza relativamente à existência da ilegalidade ou do direito do
particular, a lei opta por uma graduação. Se a probabilidade for maior, pode
ser decretada, mesmo que a titulo antecipatório. Se for requerida apenas uma
conservatória, já não é preciso que se prove ou que o juiz fique com a
convicção da probabilidade de que a pretensão seja procedente nos termos da
lei, bastando que não seja manifesta a falta de fundamento.
Tal
como defende o Professor Vasco Pereira da Silva, a lei basta-se com um juizo
negativo de não improbabilidade da procedência da ação para fundar a concessão
de uma providência conservatória, mas obriga a que se possa formular um juizo
positivo de probabilidade para justificar a concessão de uma providência
antecipatória.
O
Juiz deve de ponderar todos os interesses, pois multiplicam-se hoje as
situações em que estão em causa decisões complexas, envolvendo uma multiplicidade
de interesses públicos e privados conflituantes, de forma a defender a
própria decisão sobre a concessão ou não da providência dos interesses
preponderantes no caso concreto, sempre que seja evidente a procedência ou
improcedência da pretensão. Deve de atender aos resultados das duas
alternativas e avaliar os possíveis prejuízos resultantes da concessão ou
recusa, ver artigo 120º/2. Pode acontecer que o Ministério Público, ou um grupo
de moradores, se movam em defesa de interesses públicos, porventura
contrapostos aos (outros) interesses públicos que determinaram a atuação da
Administração, e só uma adequada ponderação global dos interesses em presença
permitirá alcançar uma decisão judicial justa.
O
Professor Vasco Pereira daa Silva alude no seu manual às características das
providências cautelares, conforme transparece do regime, e são fundamentalmente
a instrumentalidade, a provisoriedade e a sumariedade.
A
instrumentalidade, em relação a um processo principal, é claramente afirmado no
artigo 113º/1, onde se assume que o processo cautelar depende da causa que
tem por objeto a decisão sobre o mérito. Por este motivo, se o processo cautelar for intentado em momento
anterior ao da instauração
do processo principal, ele
é intentado “como preliminar”, e,
por isso, as providências cautelares que vierem a ser adoptadas caducam se o
requerente não fizer uso, no prazo de 90 dias,
do meio principal adequado, artigo 123º/2. Pelo mesmo motivo, as providências também caducam se o
processo principal estiver parado durante mais de três meses por negligência do
interessado ou se nele vier a ser proferida decisão transitada em julgado desfavorável
às suas pretensões, artigo 123º/1 b).
A provisoriedade, por sua vez, não
se dedica a resolver definitivamente o litigio. Decorre, por isso, da
possibilidade de o tribunal revogar, alterar ou substituir, na pendência do
processo principal, a sua decisão de adoptar ou recusar a adopção de
providências cautelares se tiver ocorrido uma alteração relevante das circunstâncias
inicialmente existentes, artigo 124º/1, designadamente por ter sido proferida,
no processo principal, decisão de improcedência
de que tenha sido interposto recurso com efeito suspensivo, artigo
124º/3. Por outro lado, é afirmado o princípio de que o tribunal não pode dar,
através da concessão de uma providência cautelar, o que só à sentença
final cumpre proporcionar, se vier a dar provimento às pretensões deduzidas
no processo principal. Não significa isto que uma providência cautelar não
possa antecipar, a título provisório, a produção do mesmo efeito que a
decisão a proferir no processo principal poderá determinar a título
definitivo. É ponto assente de que essa antecipação tenha, na verdade, lugar a
título provisório e, portanto, que
ela possa caducar se, no processo
principal, o juiz chegar a conclusões que sejam incompatíveis com a
manutenção da situação provisoriamente criada. A títtulo exemplificativo, se o
interessado pretender que, no processo principal, lhe seja reconhecido o
direito a ser admitido num concurso, é possível que, a título cautelar, o
tribunal determine a sua admissão provisória, permitindo-lhe participar do
concurso em condições precárias, até que, no processo principal, se esclareça
se lhe assiste ou não esse direito. O que a providência cautelar não pode fazer
é antecipar, a título definitivo, a
constituição de situações que só a decisão a proferir no processo principal
pode determinar a título definitivo, em tais condições que essa situação já
não possa ser alterada se, no processo
principal, o juiz chegar, a final, a conclusões que não consintam a sua
manutenção. Por conseguinte, se o interessado pretender a obtenção de
licença para demolir um imóvel ou de autorização para realizar uma
manifestação, o tribunal não pode impor, como providência cautelar, que
a licença ou a autorização sejam concedidas.
Quanto
à sumariedade, esta tem que ver com a cognição dos factos pela urgência do
processo. O juiz basta-se pela mera existência de juizo de probabilidade sobre
o direito invocado. Esta urgência limita o contraditório, o que em certas
situações leva ao decretamento provisório imediato da providência, sem audição
da parte contrária. No entanto, em momento posterior há lugar ao decretamento
definitivo, dotado de contraditório. Esta regra patente no CPTA comunga do
regime do 366º do CPC.
Num plano distinto da tutela cautelar
sugem os processos urgentes, os quais merecem destaque. Sempre que o periculum in mora comprometa o efeito
útil do processo principal e só possa ser evitado através da antecipação de um
efeito que apenas pode ser determinado pela sentença a proferir no processo
principal, será necessário obter, com carácter de urgência, uma decisão
sobre o mérito da questão colocada no processo principal. Isto assim sucede,
pois a concessão da providência pode tornar o processo principal inútil. A decisão
neste tipo de processos já não pertence, porém, ao domínio da tutela cautelar,
mas ao domínio da tutela final urgente, e só pode ter lugar se se
preencherem os pressupostos de que depende a utilização de processos
principais urgentes especificamente instituídos na lei, artigos 97º e ss.,
como a intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, que
intervém precisamente, artigo 109º/ 1, quando não seja possível ou
suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento de uma providência
cautelar.
A título conclusivo, uma providência
cautelar, que vise acautelar interesses
legalmente protegidos, para ser decretada tem de ser sempre necessária,
adequada e proporcional. O juiz na sua prognose célere e fundamentada deve de
ter em especial atenção os interesses afectados tanto no caso de haver procedência
ou recusa, com vista a evitar que se constituam lesões ou situações mais
gravosas do que aquelas que existiam anteriomente.
BIBLIOGRAFIA:
- MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Lições de Direito Administrativo, 14º Edição, Almedina 2015;
- VASCO PEREIRA DA
SILVA, O contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Almedina, 2009;
- VIEIRA DE
ANDRADE, A Justiça Administrativa, 12ª Edição, Almedina, 2012.
João Luís Ferreira Nunes
nº 23461
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