Da fronteira entre o domínio do julgar e o domínio do administrar

Nota introdutória

             O presente texto destina-se à análise crítica da questão, amplamente debatida, da delimitação funcional do espaço de actuação dos tribunais administrativos. Procuramos com este breve estudo tomar parte na discussão, adiantando aquela que nos parece ser a perspectiva mais correcta de encarar a problemática. Não pretendemos que o texto seja lido tendo apenas em vista a acção com vista à condenação na prática do acto devido por entendermos que se trata de uma questão mais ampla e com implicações numa multiplicidade de matérias que não somente esta. É, contudo, nessa sede que a questão costuma ser enquadrada.

Dado o propósito e o contexto em que escrevemos, decidimos ir directos à questão, “atalhando” assim a evolução histórica do problema. Visto que esta já se encontra desenvolvida em diversas obras, entendemos para elas remeter o estudo dessa matéria.

Considerações prévias

Este é um tema que tem que ser enquadrado à luz do princípio da separação e interdependência de poderes (artigo 111º da CRP) – actualmente assente numa ideia de promoção da colaboração entre os poderes, como realça VIEIRA DE ANDRADE.

Assim é porque, por força do referido princípio, exige-se que exista uma delimitação das esferas de actuação dos poderes do Estado, sendo certo que nem sempre essa fronteira é clara, impedindo-se assim (neste caso) os tribunais administrativos de extravasar a função jurisdicional e introduzir-se na função administrativa, que cabe à Administração Pública.

Contudo, o problema nasce quando o juiz administrativo é “deixado” na fronteira entre o domínio do julgar e o domínio do administrar e se cria, assim, uma situação de confronto entre o princípio da separação de poderes e o princípio da tutela jurisdicional efectiva, que para assegurar o cumprimento pleno da sua função não se coaduna com a existência de uma zona de protecção, intocável pelos tribunais, entre uma função e outra (no mesmo sentido, MÁRIO AROSO DE ALMEIDA). O juiz administrativo é colocado nesta situação, sobretudo, quando está em causa uma matéria em que a lei atribui à Administração uma margem de discricionariedade, isto é, quando o legislador conceda à Administração, em virtude da sua qualificação para analisar a situação concreta ou de outras características da matéria em causa que justifiquem essa delegação, uma margem de decisão para que esta, dentro dos limites estabelecidos pela lei, proceda à opção, de entre várias, que lhe parecer mais adequada à prossecução do interesse público.

 Este problema tem assumido particular relevância com o reforço dos poderes dos tribunais administrativos e consequente potencialização de situações em que esta fronteira seja indevidamente transposta pelos mesmos.

Delimitação da fronteira

 Em primeiro lugar, cumpre fazer uma breve nota para referir que está hoje ultrapassado o entendimento tradicional de que qualquer intervenção dos tribunais administrativos que não se consubstanciasse numa apreciação esgotada e orientada para a eliminação das manifestações de poder público ilegalmente emitidas pela Administração constitui uma interferência ilegítima no exercício da função administrativa e, portanto, uma violação ao princípio da separação de poderes.

A delimitação que nos propomos fazer deve começar pela distinção funcional entre decidir e fiscalizar (entenda-se que nos referimos ao conceito de fiscalização do ponto de vista da legalidade).

A função de decidir envolve, por um lado, a cognição de todas as circunstâncias de facto e de direito relevantes e, por outro lado, a ponderação entre as alternativas e respectivas consequências por forma a concluir pela adopção da solução que melhor realize o interesse público. Aquele a quem incumbe a decisão é assim – como refere VIEIRA DE ANDRADE – o primeiro intérprete da situação concreta globalmente considerada, tanto do ponto de vista do Direito como do ponto de vista dos factos.

A função de fiscalização, por seu turno, envolve não só o conhecimento de todas as circunstâncias de facto e de direito relevantes e uma análise à ponderação feita no âmbito da actividade decisória, como ainda o confronto das mesmas com a ordem jurídica de forma imparcial com o propósito de aferir da existência de uma eventual desconformidade com esta última. Não cabe, contudo, àquele que fiscaliza fazer juízos sobre o mérito da decisão, avaliando a conveniência ou a oportunidade da actuação do agente com base na decisão por si tomada nem pode este sobrepor os seus juízos subjectivos aos daqueles a quem incumbe a função administrativa (cfr. artigo 3º/1 do CPTA, por exemplo).

Hoje é evidente que a função administrativa, mesmo estando em causa o exercício de poderes discricionários, está submetida ao Direito. Como já foi por nós referido, a ideia da existência de uma zona de mérito, reservada à Administração e por isso fora do alcance do poder jurisdicional, em que esta actua com base em critérios não-jurídicos de boa administração e uma outra zona de legalidade, completamente estanque desta última e, esta sim, sob à alçada do poder jurisdicional. A Administração, no exercício da função que lhe é confiada pela CRP, tem sempre de se orientar pela realização do interesse público legalmente definido e a sua actuação está sujeita às regras e princípios de Direito Administrativo.

O domínio do julgar é, assim, hoje um domínio mais vasto do que foi em tempos. Hoje muitas das matérias que eram integradas na dita zona de mérito constituem verdadeiros princípios jurídico-administrativos (ainda que alguns tenham, por enquanto, um relevo jurídico um pouco limitado) e isso, naturalmente, aumenta a esfera de actuação do juiz administrativo – como expõe, no mesmo sentido, VIEIRA DE ANDRADE.

O que pretendemos significar com isto é que se, por forma a respeitar o princípio da separação de poderes, aos tribunais administrativos apenas cabe proferir e aplicar o Direito à situação concreta, tal como este resulta das normas e princípios que vinculam a actuação da Administração. Daqui resulta igualmente que se exige dos tribunais em causa que estes o façam dando-lhes todo o alcance que destes resulta, traçando e clarificando, em concreto, o grau de discricionariedade que efectivamente é atribuído por lei à Administração.

Feito este enquadramento e por forma a demonstrar as implicações do nosso entendimento na interpretação da lei, cumpre então analisar o artigo 71º do CPTA que regula os poderes de pronúncia do juiz administrativo em sede da acção administrativa com vista à condenação à prática do acto devido.

No seu nº1, o artigo regula situações em que se pretende a condenação num acto administrativo que foi recusado ou omitido ilegalmente, isto é, dispõe sobre casos em que claramente existe uma competência vinculada da Administração Pública e esta ainda assim decide omitir ou recusar-se a agir quando e no sentido em que a lei determina, sendo por isso a sua omissão ou recusa ilegal. O tribunal perante tal situação, nos termos desta disposição, não deve apenas pronunciar-se sobre a invalidade da conduta administrativa e remeter de novo para a Administração o procedimento administrativo, através de sentença indicativa.

O que está em causa, neste tipo de pedido, é garantir a concretização do direito que assiste a um particular à prática de um acto administrativo que lhe é devido por força da lei e é por isso mesmo que o juiz tem o dever de conhecer do fundo da causa, obrigando a Administração Pública a praticar o acto concreto que realiza o direito alegado, quando este exista naturalmente.

            O tribunal, contudo, só pode condenar a Administração na prática de um acto administrativo com conteúdo determinado sem com isso extravasar a sua esfera de actuação ilegitimamente se, perante as circunstâncias de facto e de direito do caso concreto, ao juiz for possível concluir que o acto além de devido é também de conteúdo vinculado.

            No entanto, por não ser nesta sede que a matéria em análise suscita problemas, remetemos para as obras dos diversos autores, que sobre isso se pronunciam, as questões relacionadas com as implicações que a garantia da tutela jurisdicional efectiva pode ter em sede instrutória quando estejam em causa situações de omissão que, para que haja condenação na prática do acto devido, requerem um processo de instrução para o qual, eventualmente, a Administração é mais qualificada do que o tribunal administrativo.

            Quanto ao nº2, o que se pretende regular são as situações em que existe igualmente uma omissão ou recusa da prática de um acto administrativo devido por imposição legal mas em que esse acto envolve, de acordo com a letra da lei, “a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa”. Tratam-se aqui das situações que melhor se enquadram no problema que temos vindo a expor, já que é quando estes casos, em que é confiada à Administração Pública uma margem de decisão com vista à melhor prossecução por esta do interesse público, são levados ao juiz administrativo que o risco do mesmo formular juízos próprios da função administrativa é mais elevado.

Como nos parece ser consensual, nem sempre é fácil traçar uma fronteira concreta entre uma função e outra, sendo vários os casos em que, abstractamente, é concedida essa margem de decisão à autoridade administrativa, mas essa margem é, no caso concreto, reduzida ou mesmo inexistente (é o que acontece nos chamados casos de redução da discricionariedade a zero). Assim, aquilo que está verdadeiramente em causa nas situações abrangidas por este preceito é o âmbito dos poderes de pronúncia e não tanto a sua extensão.

Entendemos, na linha do defendido por ANTÓNIO FRANCISCO DE SOUSA, que o CPTA, neste preceito, consagra um dever de proferir uma sentença condenatória em sentido estrito (e, portanto, que conheça do fundo da causa) na prática do acto devido mesmo quando o acto envolva “valorações próprias” da função administrativa, desde que das circunstâncias do caso concreto seja possível extrair que à Administração apenas resta a opção por uma das várias soluções abstractamente possíveis. Ou seja, quando do caso concreto resulte a identificação de apenas uma das várias soluções abstractamente disponíveis como legalmente possível (i.e., por via da redução da discricionariedade a zero), o juiz deve proferir uma sentença condenatória na prática do acto administrativo com o conteúdo devido.

Estas situações têm sido exemplificadas pela doutrina, sobretudo, a respeito das actuações de polícia da Administração Pública. Tratam-se aqui de situações em que a Administração é informada da prática de um ilícito e em que não está obrigada a agir no sentido de reinstituir a legalidade por se entender que esta deve dispor de uma margem de decisão quanto à afectação dos seus recursos face à relevância das várias condutas ilegais ou de outras situações que a lei mande atender. No entanto, se isto é assim em abstracto, facilmente se imaginará uma situação concreta em que a autoridade administrativa, em função dos interesses em presença, estivesse efectivamente vinculada a agir no sentido de fazer cessar a ilegalidade.

Não obstante, entendemos, em sintonia com a posição adoptada por MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, que em qualquer caso em que impenda sobre o tribunal o dever de determinar o conteúdo do acto administrativo em falta por ser possível extrair da apreciação do caso concreto apenas uma solução conforme à lei – e aqui entenda-se a conformidade à lei como o respeito pelas normas e princípios de Direito Administrativo – estaremos perante uma situação de redução a zero da margem de decisão concedida à Administração Pública. Percebemos e saudamos, contudo, a utilidade dos exemplos que se vão invocando para ilustrar a figura e alertamos apenas para o facto de serem isso mesmo, meros exemplos que não esgotam o âmbito da mesma.

Quando a lei determine que é devida a prática de um determinado acto administrativo mas, pelo contrário, não seja possível determinar o conteúdo do mesmo – seja por não ser possível identificar uma solução como legalmente possível, seja por qualquer outro motivo – ao tribunal fica, naturalmente, vedada a determinação do seu conteúdo, devendo ainda assim “explicitar as vinculações a observar pela Administração na emissão do acto devido”.

VASCO PEREIRA DA SILVA, a este propósito, refere que o âmbito dos poderes de pronúncia do juiz administrativo concretizam-se na indicação da “forma correcta” de exercer os poderes discricionários conferidos à Administração no caso concreto, devendo o mesmo procurar traçar um quadro de actuação claro no qual se indiquem o alcance e os limites das vinculações decorrentes das normas e princípios a que esta está sujeita e pelos quais deve orientar a sua conduta.

Contestamos frontalmente a crítica que por vezes é feita a esta orientação segundo a qual tal não seria mais do que a mera repetição da lei e dos princípios gerais de Direito Administrativo, destituindo a estatuição da norma de qualquer sentido útil. Desde logo, como já foi por nós explicitado, estas situações inserem-se numa zona de fronteira, nós diríamos muitas vezes quase transparente, entre o domínio do julgar e o domínio do administrar. Como tal, ainda que consideremos que a Administração Pública está, nestas matérias em que lhe é conferida uma margem de decisão, colocada na posição de maior qualificação para a prossecução do interesse público em virtude da amplitude de informação e conhecimentos técnicos que tem ao seu serviço (de resto seria estranho que o legislador atribuísse à Administração poderes discricionários sem qualquer fundamento), não podemos deixar de concluir que muitas vezes não tem a capacidade de delimitar claramente o espaço de actuação que lhe é conferido e nesses casos ninguém estará em melhores condições de o fazer do que o tribunal.

Não seguimos igualmente o entendimento de que ao defender esta interpretação da lei estejamos a transferir o poder de decisão para o juiz sem com isso transferir a responsabilidade inerente à decisão, que obviamente cabe e sempre caberia à Administração Pública. Não se trata aqui de qualquer transferência dos poderes discricionários e consequente distorção da lógica da separação de poderes, de resto só distorcendo o nosso argumento se poderia chegar ilegitimamente a tal conclusão. O que se defende é a clarificação daquilo que não é claro por via de um trabalho interpretativo, a desempenhar pelo juiz administrativo enquanto 2º intérprete na lógica de VIEIRA DE ANDRADE, com o objectivo de desobscurecer a margem de actuação efectivamente atribuída pela lei, no caso concreto, à autoridade administrativa. É que se esta fosse clara e a Administração se considerasse perfeitamente capaz de a identificar, então ficaria completamente destituída de compreensão a actuação ilegal da mesma e, consequentemente, a solução legal que culmina com a substituição do acto/omissão ilegal por um conforme às normas e princípios anteriormente violados.

É também de rejeitar a ideia de que ao defender este entendimento se está a promover uma actuação arbitrária por parte do juiz por se recear a arbitrariedade da Administração Pública. Além de tal raciocínio ser absolutamente paradoxal, significaria uma mera transferência de sede do carácter arbitrário de uma actuação que nunca o pode ser, segundo pensamos (nem que seja por estar adstrita à prossecução do interesse público legalmente definido).

A comparação com a situação dita “paralela” da condenação à emissão de normas e com a solução aí consagrada pelo legislador é também incorrecta, a nosso ver. Assim é porque o paralelismo entre estas realidades é apenas aparente, já que de um lado está em causa a condenação à prática de um acto com conteúdo individual e concreto e, do outro, pretende-se a condenação à emissão de um acto cujo conteúdo é geral e abstracto. Ora como nos parece de fácil apreensão, o problema em estudo não se coloca quanto a actos de conteúdo geral e abstracto, pelo menos não de forma comparável.

Em termos conclusivos, cumpre tecer algumas considerações. Em primeiro lugar, quando esteja em causa a prática de actos estritamente vinculados será sempre líquido que a actuação do juiz será dentro domínio do julgar e dificilmente se encontrará um caso de fronteira.

Em segundo lugar, estando perante o exercício de poderes discricionários, dificilmente conseguimos conceber uma situação em que a margem de actuação conferida pela lei à Administração Pública seja tal que abarque uma verdadeira liberdade de escolha, que permita uma actuação efectivamente arbitrária. De resto, nem sequer somos capazes de o fazer porque não o conseguimos compatibilizar com uma série de princípios gerais do Direito Administrativo. Como é que se harmonizaria essa “permissão” com os princípios da legalidade, da igualdade, da segurança jurídica? De facto, não consideramos que estas realidades sejam compatíveis.

Em terceiro lugar, quando perante um pedido de condenação à prática de um acto administrativo legalmente devido em virtude de uma situação de redução da discricionariedade a zero, por força do artigo 71º/2 do CPTA, o juiz deve igualmente condenar a Administração, proferindo sentença que conheça do fundo da causa, a praticar o acto devido com o conteúdo que as circunstâncias do caso concreto em articulação com a lei determinam como a única solução conforme à lei.

Em quarto e último lugar, estando em causa a prática de um acto administrativo que, independentemente do pedido se reportar ao conteúdo do mesmo ou não, sendo devido não é possível determinar o seu conteúdo em virtude da apreciação do caso concreto, deve o tribunal condenar a autoridade administrativa à prática do acto legalmente em falta, delimitando com recurso às normas e princípios aplicáveis a margem de actuação da mesma.

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