A análise que nos propomos fazer surge
no âmbito do nosso contributo para o blog
de Contencioso Administrativo e Tributário e recai sobre uma matéria que tem
sido bastante controversa, que inclusivamente esteve para ser alvo de profundas
alterações a propósito da Revisão do Código de Processo nos Tribunais
Administrativos, tendo sofrido uma grande instabilidade legislativa no quadro
dessa mesma revisão.
Assim, pretendemos com o texto que agora
se publica explicar em que consiste a resolução fundamentada, fazer um
enquadramento da sua arquitectura legal e jurisprudencial e tecer algumas
considerações que entendemos ser relevantes no quadro desta figura. Deixamos
assim para outra oportunidade, por força da finalidade que prosseguimos com
esta análise e por motivos de extensão, o problema da articulação do regime do
artigo 128º com o regime do artigo 131º e as questões relativas à instabilidade
legislativa da figura, designadamente às alterações que aparentemente já não
serão feitas.
Em que consiste então a resolução
fundamentada?
É uma figura que surge a propósito da
providência cautelar típica e nominada de “suspensão de eficácia de actos
administrativos” (artigo 112º/2, a) do CPTA de 2015), a qual está expressamente
prevista no artigo 128º/1, do referido código. Importa pois fazer um breve
enquadramento para que se perceba o alcance daquilo que está verdadeiramente em
causa quando se fala desta figura.
Em primeiro lugar, deve salientar-se
brevemente a consagração do princípio constitucional da tutela jurisdicional
efectiva, o qual cobre igualmente a tutela cautelar (artigo 268º/4, da CRP).
Em segundo lugar, deve esclarecer-se que
o elenco do artigo 112º/2, do CPTA de 2015 é um elenco aberto que, contudo,
como refere VIEIRA DE ANDRADE, está sujeito a dois princípios: por um lado, a
decisão cautelar tem que se mostrar adequada a assegurar a utilidade da
sentença do processo principal; e, por outro, tem que se mostrar adequada à
tutela do requerente.
Em terceiro lugar, é ainda essencial
referir que, em regra e ao contrário do que sucede na Alemanha, a impugnação
judicial de um acto administrativo não tem efeito suspensivo (cfr. artigo 50º/2,
do CPTA de 2015), independentemente de todas as críticas que possam ser apontadas
a esta solução legislativa.
Assim, o já referido artigo 128º, do
CPTA de 2015, no seu número 1, vem assegurar que, uma vez interposta uma
providência cautelar com vista à suspensão da eficácia de um determinado acto
administrativo, a autoridade administrativa fique impedida de iniciar ou
prosseguir a execução desse mesmo acto a partir do momento em que receba o
duplicado do pedido de suspensão. Por outro lado, pelo disposto no número 2, ficam
igualmente impedidos, com urgência, os serviços competentes ou os interessados que
procedam ou continuem a proceder a tal execução. Trata-se de uma providência de
natureza conservatória, que tem como função proteger, a título cautelar, os
interesses na manutenção das situações existentes. O preceito normativo em
causa prevê assim que esse efeito suspensivo opere ope legis, pelo que a execução do acto administrativo pela
Administração, estando pendente procedimento cautelar com vista à sua suspensão,
materializa-se numa violação ao princípio da tutela jurisdicional efectiva na
sua vertente cautelar já por nós referido. No entanto, o efeito suspensivo
aludido pode ser excepcionado através da figura em análise desde que emitida no
prazo de 15 dias, permitindo assim à Administração executar o acto
administrativo visado pelo procedimento cautelar interposto sem que haja
violação do referido princípio e sem que este se constitua num “acto de
execução indevida” quando este efeito acarrete um grave prejuízo para o
interesse público. Trata-se assim de uma relativização à regra da proibição de
execução do acto administrativo no quadro da providência cautelar em causa, que
permite que sejam ponderados, por um lado, o interesse público e, por outro, os
interesses particulares.
Deste modo, a resolução fundamentada
constitui uma prerrogativa, conferida à Administração, que se traduz numa
pronúncia administrativa, efectuada no âmbito de um processo judicial, no
sentido da existência de um grave prejuízo para o interesse público, causado
pelo diferimento temporal da execução do acto administrativo, cuja suspensão de
eficácia tenha sido requerida aos tribunais administrativos, obstando, com a
respectiva pronúncia, à produção do efeito automático típico desencadeado pela
recepção, por parte da autoridade administrativa, do duplicado do requerimento
que dá início ao processo cautelar de suspensão da eficácia de acto
administrativo. Cumpre ainda ressalvar que não estamos perante uma figura que
possa ser qualificada como acto administrativo (ao contrário do que parece
entender DIOGO CALADO), o que significa, desde logo, que a resolução
fundamentada não é passível de impugnação nos termos gerais previstos para os
mesmos (foi esse o entendimento, por exemplo, do Tribunal Central
Administrativo Norte no seu Acórdão nº 01205/07.9BEVIS-A; o mesmo sentido segue
MÁRIO AROSO DE ALMEIDA).
Arquitectura
legal e jurisprudencial da resolução fundamentada
Como já foi por nós abordado, o regime
plasmado no artigo 128º, do CPTA de 2015, regula a situação da entidade
requerida entre o momento da produção automática do efeito ex lege e o momento em que o tribunal se pronuncia sobre o pedido
que lhe é efectuado através do requerimento, estatuindo duas consequências: 1)
a proibição de execução do acto administrativo; 2) a possibilidade de serem
declarados ineficazes pelo tribunal, a pedido do interessado, todos os actos de
execução indevida que esta eventualmente pratique.
Analisadas as consequências do referido
regime cumpre então salientar uma série de considerações.
É manifesto que o requerente tem a
possibilidade de contestar o levantamento unilateral, por parte da
Administração, do seu dever legal de não executar o acto, podendo reagir
directamente contra os actos de execução através de um pedido deduzido
incidentalmente no próprio processo cautelar de declaração de ineficácia desses
actos (cfr. artigo 128º/3 e 4, do CPTA de 2015).
No entanto, não é pacífica a forma como
o juiz deve proceder à ponderação dos interesses em colisão perante a dedução
do incidente a que nos referimos. RUI GUERRA DA FONSECA entende que a figura em
análise concretiza, em certa medida, o princípio da separação de poderes (artigo
111º, da CRP), entre o poder judicial e o poder administrativo, que impede que
a ponderação feita pelo juiz seja semelhante à que consta do artigo 120º, do
CPTA de 2015, designadamente do seu número 2, por entender que um juízo dessa
natureza implicaria que o juiz extravasasse as suas funções e realizasse juízos
próprios da função administrativa (juízos político-administrativos) por forçar
uma análise material da existência ou inexistência de grave prejuízo para o
interesse público. Defende assim este autor que, ou o interessado demonstra
através de prova e não meramente de indícios a “desrazoabilidade” do alegado pela
Administração na resolução fundamentada, ou o juiz não tem, à partida,
alternativa que não a apreciação meramente formal da mesma (designadamente,
concluindo pela falta de fundamentação suficiente).
Complementar a esta posição é a
interpretação do Tribunal Central Administrativo Sul plasmada no seu Acórdão nº
05764/09 de 14/10/2010. Entendeu este Tribunal que são três os elementos que
devem ser objecto de análise pelo juiz perante o incidente com vista à
declaração de ineficácia dos actos de execução indevida, a saber: 1) verificar
se existe resolução fundamentada; 2) verificar se, existindo, foi emitida
dentro do prazo legal; 3) verificar se esta está fundamentada, demonstrando e
provando que o diferimento da execução seria gravemente prejudicial e não
meramente inconveniente ou simplesmente prejudicial para o interesse público
genericamente considerado. O Tribunal entendeu ainda, na linha do defendido por
RUI GUERRA DA FONSECA, que, no momento em que é decidida a eficácia ou
ineficácia desses actos de execução, o juiz não tem que apreciar da existência de periculum in mora, de fumus boni iuris, ou sequer que fazer a
ponderação dos interesses públicos e privados em jogo, apenas devendo apurar da
verificação dos três elementos supra
referidos.
Assim, parece-nos claro que se devem
retirar duas conclusões principais a este respeito: por um lado, que a
Administração tem o ónus de, aquando da emissão da resolução fundamentada,
demonstrar e provar a existência de grave prejuízo para o interesse público (genericamente
considerado e não apenas para o interesse dos contra-interessados); e, por
outro lado, que o particular, no âmbito do seu pedido incidental, tem o ónus de
provar que a Administração não demonstrou o preenchimento do requisito da grave
prejudicialidade ou que simplesmente não emitiu resolução fundamentada. Isto
não quer dizer que o particular tenha um ónus formal de impugnação da resolução
fundamentada, assim o ressalva igualmente MÁRIO AROSO DE ALMEIDA.
Afigura-se ainda relevante analisar
outra questão: a de saber quando e em que circunstâncias pode o tribunal
avaliar da procedência ou improcedência da resolução fundamentada emitida pela
autoridade administrativa. Relativamente a este ponto, resulta de forma
evidente da leitura do regime legal em causa que não se prevê a possibilidade
de impugnação da resolução fundamentada, quando ainda não tenham sido
praticados actos de execução ao seu abrigo (assim decidiu o Tribunal Central
Administrativo Sul no seu Acórdão nº 4996/09 de 7/05/2009 e assim entende MÁRIO
AROSO DE ALMEIDA) e que obsta igualmente à procedência do incidente a não
especificação dos actos de execução contra os quais o requerente pretende
reagir (a jurisprudência tem igualmente decidido nesse sentido; cfr. com
Acordão nº 05389/09 de 24/09/2019 do Tribunal Central Administrativo Sul).
A jurisprudência tem defendido a
necessidade da prática de actos de execução ao abrigo da resolução fundamentada
emitida com o argumento de não se estar perante um acto administrativo
impugnável e, por isso, ter que haver previamente desrespeito da norma
imperativa do 128º/1 (cfr. com o Acórdão nº 07052/10 de 17/2/2011 do Tribunal
Central Administrativo Sul). Tem-se igualmente socorrido de um argumento que se
prende com a necessidade de celeridade e de respeito pelo princípio da economia
processual especialmente característicos deste tipo de processos, entendendo o
referido Tribunal no mesmo acórdão que seria uma perda de tempo e um
desperdício de meios avaliar as resoluções fundamentadas da Administração
porque mesmo que o pudesse fazer e assim o fizesse, “posteriores actos de
execução poderiam na mesma surgir de facto, criando a necessidade de se ir de
novo ao juiz cautelar”. Apenas para demonstrar de forma reforçada o sentido com
que a jurisprudência tem decidido sobre esta matéria cito outro acórdão do
mesmo tribunal (Acórdão nº 6759/10 de 25/11/2010):
“É
certo que ao tribunal é permitido averiguar da consistência e fundamentos da
"resolução" quer por sua iniciativa quer por impulso das partes.
Todavia essa pronúncia do tribunal não é susceptível de ocorrer num quadro de
abstracção independente de qualquer acto concreto de execução. Veja-se que o conhecimento
das razões em que assenta a resolução tem em vista clarificar se houve
"execução indevida". É, pois, manifesto, que a análise dos
fundamentos da resolução pressupõe sempre um acto de execução, posto que só
deste modo tem sentido útil esclarecer se a execução foi indevida ou não. Toda
a economia do artigo 128° do CPTA - sob este ponto de vista - se estrutura em
torno da ideia de "execução", seja para a permitir seja para a
suspender.”
É ainda importante referir que, assim
sendo, a lei não prevê/impõe um momento para a análise pelo tribunal da
conformidade da resolução fundamentada aos requisitos a que esta está sujeita,
antes dependendo esse momento de um outro: o da avaliação do pedido, pelo
interessado, da declaração de ineficácia de actos de execução, entretanto
praticados ao abrigo dessa resolução fundamentada.
Ora, se é manifesto que a arquitectura
legal e jurisprudencial está assim desenhada, com o devido respeito, já não nos
parece tão claro que a qualidade da referida arquitectura seja igualmente manifesta.
Desde logo por ser notória a preocupação do legislador com a execução do acto
suspendendo por uma Administração que é, no plano teórico, particularmente
cuidadosa e respeitadora da lei, quando a praxis
administrativa demonstra precisamente o oposto – como de resto expõe MÁRIO
AROSO DE ALMEIDA. Ou seja, que a Administração tem banalizado o recurso a esta
figura (que só deve ser utilizada em situações de grave prejudicialidade e a
título excepcional) porque, de facto, toda a suspensão de actos administrativos,
à partida, importa um prejuízo para o interesse público que estes prossigam
visto que a paralisação, ainda que provisória, dos seus efeitos terá sempre
consequências no plano dos resultados que estes visem obter. No entanto, tem-se
esquecido que esse entendimento, não obstante ser indiscutível, é claramente
insuficiente para se encontrar justificado o levantamento do efeito automático
típico da providência cautelar em causa.
Por outro lado, não podemos deixar de
chamar à atenção para a manifesta insuficiência de tutela do mecanismo de
protecção do particular que consta do artigo 128º/4 do CPTA de 2015, levando
naturalmente às interpretações jurisprudenciais que acima expusemos. Basta
pensar na utilidade potencial desse mecanismo quando o interessado se encontre
perante uma situação em que o acto já foi executado ou esteja numa fase da
execução em que a declaração de ineficácia já nada poderá fazer para impedir os
efeitos lesivos e ilegais (porque em violação do dever legal que lhe é imposto
pelo artigo 128º/1 do CPTA de 2015) dessa execução (DIOGO CALADO alerta
igualmente para esta debilidade). E o que dizer da situação em que o
particular, de alguma forma, tem conhecimento antecipado de que a Administração
vai proceder à prática de actos de execução do acto administrativo visado pela
providência cautelar por si interposta ao abrigo de resolução fundamentada, que
não demonstra ou prova a existência de grave prejuízo para o interesse público
com a dilação da execução desse mesmo acto e cujos resultados da prática desses
actos de execução são instantâneos e irreversíveis (caso esta chegue a praticar
os referido actos) para o interessado? Parece-nos também que a invocação do
princípio da economia processual pode fazer sentido como argumento que sustenta
a possibilidade de controlo judicial prévio da resolução fundamentada, já que impor
aos interessados a espera pela prática de actos de execução para poderem, a posteriori, reagir contra cada um
desses actos pode ter como consequência a multiplicação desnecessária de
litígios (para isso alerta António Vasconcelos no seu voto de vencido ao
Acórdão nº 07052/10 de 17-02-2011 do Tribunal Central Administrativo Sul). Não
é igualmente despiciente a crítica que muitas vezes é feita a esta figura por
permitir o levantamento, de forma unilateral e sem prévia intervenção do juiz
cautelar, de um efeito garantístico e de salvaguarda dos interessados pela
requerida, principal interessada no respectivo levantamento do referido efeito.
Assim, salvo melhor doutrina e pelos
motivos supra expostos, entendemos
que a melhor interpretação do regime legal em causa é aquela que permite ao
tribunal, independentemente da existência ou não de actos de execução, avaliar
previamente a resolução fundamentada e aferir se esta cumpre ou não os
requisitos que lhe são impostos por lei, ao abrigo do artigo 128ª/3 do CPTA de
2015. Desde logo porque a norma em causa prevê expressamente essa possibilidade,
sem impor qualquer momento processual para a emissão desse juízo e sem fazer
depender esse mesmo juízo de qualquer condição (designadamente, da impugnação
pelo interessado de quaisquer actos de execução). Não nos parece também que
existam obstáculos a esta nossa interpretação, do ponto de vista da articulação
dos vários números do artigo em causa, ou até do ponto de vista sistemático. Ressalvamos
que não se trata aqui de defender que se está perante um acto administrativo
impugnável. Aquilo que procuramos sustentar é a existência da possibilidade (e,
eventualmente, de um dever) por parte do tribunal de avaliar a resolução
fundamentada, em momento anterior à prática de qualquer acto de execução do
acto administrativo visado pela providência cautelar. São questões totalmente
diferentes que não podem ser confundidas.
Quanto ao argumento da economia processual e da
celeridade, como já referimos, trata-se de um argumento ambivalente, pois pode
produzir efeitos em ambos os sentidos: o princípio da economia processual pode igualmente
exigir que se faça a avaliação da resolução fundamentada quando, por exemplo,
seja previsível que, não a efectuando antes da prática de actos de execução, se
esteja a potenciar um conjunto alargado de litígios e, consequentemente, o desencadear
de procedimentos tendentes à sua resolução, situação que não nos parece ser de
todo residual. Assim se resolveriam, na nossa perspectiva, os problemas que
grande parte das críticas apontam à figura, mas estamos plenamente conscientes
que não se trata de uma solução pacífica e totalmente isenta de críticas.
BIBLIOGRAFIA
CONSULTADA
- Diogo Calado, O novo regime da suspensão de eficácia de
acto administrativo no âmbito das providências cautelares impugnatórias, in
O Anteprojecto de Revisão do CPTA e do
ETAF em Debate (Coord. Carla Amado Gomes, Ana Fernanda Neves e Tiago
Serrão), AAFDL, Lisboa
- José Carlos Vieira de
Andrade, A Justiça Administrativa
- Mário Aroso de Almeida,
Manual de Processo Administrativo
- Mário Aroso de Almeida
/ Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário
ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos
- Rui Guerra da Fonseca, A suspensão de eficácia de actos
administrativos no Projecto de Revisão do Código de Processo nos Tribunais
Administrativos in E-pública, nº2, disponível em: http://e-publica.pt/pdf/artigos/asuspensaodeeficacia.pdf
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