Desde
1997 que a Constituição da República Portuguesa, no seu artigo 20º, passou a
referir expressamente a proteção cautelar como uma dimensão do princípio da
tutela jurisdicional efetiva dos direitos dos administrados.
O
processo das providências cautelares tem como finalidade assegurar a utilidade
de um processo principal, ou seja, é requerido ao tribunal que adote uma ou
mais providências destinadas a impedir que se constitua uma situação
irreversível ou se produzam danos de tal forma gravosos que ponham em perigo,
no todo ou em parte, a utilidade da decisão que se pretende obter daquele
processo principal[1].
Utilizando
as palavras de VIEIRA DE ANDRADE “os processos cautelares visam especificamente
garantir o tempo necessário para fazer Justiça”[2], uma vez que o processo
principal é normalmente longo e moroso, visto implicar uma cognição plena do
problema.
Considerando
esta sua função de prevenção contra a demora, encontram-se três características
típicas das providências cautelares:
1. Instrumentalidade
– O processo cautelar só pode ser desencadeado por quem tenha legitimidade para
intentar um processo principal e define-se por referência a esse mesmo
processo, assegurando a utilidade da sentença que nele será proferida, ou seja,
há aqui uma dependência da função do processo principal;
2. Provisoriedade
– Que se afere da possibilidade de o Tribunal revogar, alterar ou substituir,
na pendência do processo principal, a sua decisão de adotar ou rejeitar a
adoção das providências cautelares se tiver ocorrido uma alteração relevante
das circunstâncias que inicialmente se verificavam, ou seja, não está em causa
a resolução definitiva do litígio;
3. Sumariedade[3] – O Tribunal deve proceder
a uma apreciação superficial, baseada num juízo sumário sobre os factos a
apreciar, evitando antecipar juízos definitivos.
Estas
características permitem-nos diferenciar o processo cautelar dos processos
urgentes autónomos, que se traduzem em processos principais e visam a produção
de decisões definitivas de mérito[4].
O
CPTA estabelece que qualquer tipo de pretensão pode ser objeto de um processo
declarativo, assim sendo, são admitidas providências de qualquer tipo, desde
que se revelem eficazes e adequadas a assegurar a utilidade das sentenças
proferidas no processo principal. O artigo 112º CPTA consagra, logo no seu nº
1, as providências cautelares antecipatórias[5] e conservatórias[6], e apresenta, no seu nº 2,
uma enunciação de possíveis providências cautelares a ser decretadas. Cabe
fazer aqui uma chamada de atenção – são suscetíveis de serem requeridas
quaisquer providências que os interessados julguem necessárias à proteção dos
seus direitos e o juiz não está vinculado a decretar aquela que as partes requereram,
podendo decretar outra providência em cumulação ou em substituição daquela que
foi requerida, quando isso signifique que há uma proteção efetiva do requerente
e se revele menos gravoso para os demais interesses em jogo, sejam eles
públicos ou privados[7]. Esta possibilidade de
adequação do conteúdo das providências cautelares favorecem a sua utilização,
pois permitem que o tribunal tome decisões positivas para os interesses do
requerente.
A
revisão do CPTA de 2015 inseriu no conjunto, que já se viu ser exemplificativo,
das providências cautelares algumas das previstas no Código de Processo Civil,
nomeadamente o arresto, o embargo de obra, o arrolamento. Estas providências
cautelares já eram, antes de 2015 aplicáveis com as necessárias adaptações mas
o legislador decidiu, de forma a não suscitar dúvidas, enumerá-las neste artigo
112º.
Para
o juiz decretar uma providência cautelar, alguns critérios (120º CPTA) têm de
estar preenchidos. O primeiro requisito ou critério é o da perigosidade, sendo
denominado de periculum in mora,
retira-se da letra da lei quando se diz que, para se decretar uma providência
cautelar é necessário que “haja fundado receio da constituição de uma situação
de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os
interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”. Uma vez que
o seu próprio conceito nos conduz a pressupor a existência de um perigo de
inutilidade, total ou parcial, resultante do decurso do tempo, deve o juiz
fazer um juízo de prognose, ou seja, deve-se colocar na situação futura de uma
hipotética sentença de provimento, para perceber se há ou não há razões para
recear que a sentença venha a ser inútil, por se ter formado uma situação de
facto incompatível com ela, sendo que este nunca deve ser um juízo de certeza
mas sim de mera probabilidade. Assim
sendo, o juiz deve ponderar as circunstâncias do caso em concreto em vez de
decidir com base em critérios abstratos.
O
segundo critério que se retira do artigo 120º CPTA é o do fumus boni iuris, ou da aparência do bom direito. Com este critério
o juiz deve avaliar a probabilidade de procedência da ação principal, o que é o
mesmo que dizer que o juiz deve avaliar, embora sumariamente, a existência do
direito invocado pelo particular ou da ilegalidade que diz existir. AROSO DE
ALMEIDA dizia ainda que deveria o tribunal ter em conta o comportamento que o
requerido adotasse, judicial e extrajudicialmente, na medida em que esse
comportamento poderia fornecer indícios da adoção de atitude de desrespeito
pela legalidade. Com a reforma de 2015, este critério passa a ter relevância em
dois aspetos. Em primeiro lugar elimina a possibilidade de ser o único fator
relevante para a decisão de adoção da providência cautelar em caso de se
revelar muito provável a procedência da ação principal[8]; em segundo lugar eliminou
a diferença que existia no regime das providências cautelares conservatórias e
antecipatórias pedindo, agora, para ambas um elemento que comprove a
probabilidade de procedência da ação principal. Verifica-se, assim, uma
diferença entre o antes e o pós-reforma de 2015. No entanto, é preciso não
esquecer que esta aparência de bom direito não é decisiva, é preciso aferir dos
outros critérios. Esta referência à aparência de bom direito é uma forma de
demonstrar que aquele fundamento da pretensão é adequado para a decisão
cautelar.
O
terceiro critério é a ponderação de interesses. Mesmo que se verifique o fumus boni iuris e o periculum in mora, deve o juiz ponderar
os interesses em causa – sejam estes públicos ou privados – e recusar a
providência cautelar no caso desta mostrar que o prejuízo resultante para o
requerido é superior ao prejuízo que se pretende evitar com a providência.
Verifica-se, assim, a necessidade de uma valoração relativa com base na
comparação da situação do requerente com a dos eventuais titulares de
interesses opostos. Esta comparação exige uma ponderação equilibrada dos
interesses concretamente em presença, analisando e tendo em conta os eventuais
riscos da atribuição da providência cautelar. O que está em causa nesta
ponderação são os danos ou prejuízos reais que resultariam da concessão, seja
ela plena ou limitada, ou da recusa da providência cautelar. Compreende-se,
desta forma, o que foi dito supra relativamente à não-sujeição do juiz à providência
requerida. A possibilidade de se optar por outra providência cautelar é uma
concretização do princípio da proporcionalidade, determinada pelo propósito de
permitir ao juiz encontrar a solução mais adequada aos interesses envolvidos.
Mas
esta ideia de proporcionalidade manifesta-se, porém, também de outras formas,
desde logo quando se pensa na necessidade da providência cautelar (120º/3 CPTA)
dado que as providências cautelares se devem limitar ao necessário para evitar
a lesão do direito do requerente.
Outra
ideia subjacente às providências cautelares é o caráter temporário e provisório[9] das mesmas. A providência
cautelar não visa uma decisão de mérito que valha para o futuro, mas sim no
acautelamento de um direito que possa estar em perigo. Assim, será sempre
acessória e provisória relativamente à decisão principal, não a podendo
substituir e caducando com a execução dela. Também o seu caráter temporário se
evidencia pelo artigo 113º/4 CPTA (número acrescentado com a reforma de 2015),
uma vez que o requerente, na pendência do processo cautelar, poder proceder à
substituição ou ampliação do pedido, com fundamento na alteração dos
pressupostos de facto ou de direito. Também o artigo 124º/1 CPTA nos mostra
esse seu caráter, dado que o tribunal pode rever as suas decisões, inclusive as
já transitadas em julgado, quando se comprove uma modificação das
circunstâncias. Assim, é possível a revisão de uma recusa a uma providência
cautelar, da mesma forma que se permite a revogação, alteração ou substituição
de uma providência já decretada.
Quanto
à forma de processo, determina o artigo 113º CPTA que o processo cautelar é
tramitado autonomamente como processo urgente mas continua a depender da causa
que tem por objeto a decisão sobre o mérito, podendo ser instaurado previamente
(ou seja, sendo um preliminar) ou na pendência da ação principal (sendo um
incidente desta).
Uma
consideração final para a possibilidade de convolação. Em Processo Civil o
legislador criou a figura da inversão do contencioso, figura essa que permite o
juiz, mediante requerimento, dispensar o requerente do ónus da propositura da
ação principal, no caso de a matéria que lhe foi apresentada permitir que forme
a convicção segura da existência do direito acautelado. No processo dos
tribunais administrativos, em vez da figura da inversão do contencioso, há a
convolação. A convolação consiste numa possibilidade de antecipação processual
do juízo de fundo, operada pelo juiz, no caso de existir urgência na resolução
definitiva do caso (cfr. artigo 121º CPTA). É uma possibilidade excecional, que
só pode valer na verificação de certas condições – desde logo a existência de
um processo principal já iniciado e estarem presentes no processo cautelar
todos os elementos necessários para decidir a causa principal. Apesar de a
revisão de 2015 se ter enfraquecido a condição de que haja uma urgência manifesta
para a resolução definitiva, entende-se[10] que o tribunal deve
continuar a fazer uma leitura exigente dos preceitos, conjugando com uma grande
prudência da sua parte na decisão pela substituição do juízo cautelar por um
juízo de mérito.
Ana
Margarida A. de Matos
23334
[1] Compreende-se, desta forma, que os
processos cautelares não tenham autonomia, funcionando como um momento
preliminar ou como incidente do processo declarativo ou principal.
[3] A sumariedade foi acentuada em
2015, através da inclusão de vários preceitos que visam abreviar o processo e
evitar a descaracterização do processo cautelar.
[4] O CPTA apresenta-nos os seguintes
tipos de processos urgentes autónomos: (i) ações de contencioso eleitoral; (ii)
intimações para cumprimento dos direitos de informação ou para a proteção de
direitos, liberdades e garantias; (iii) procedimentos de massa ou de atos
pré-contratuais.
[5] Visam manter ou preservar uma
situação de facto existente, ou seja, o interessado pretende manter um direito
em perigo, evitando que ele seja prejudicado por medidas que venham a ser
adotadas.
[6]
Visam prevenir um dano, ou
seja, envolve situações em que o interessado pretender obter uma prestação que
podem envolver ou não a prática de atos administrativos.
[7] Como nos diz VIEIRA DE ANDRADE, “a
lei pretende assegurar a medida que é mais adequada
no caso concreto e, por isso, permite ainda ao juiz afeiçoar o conteúdo da
providência: assim, pode sujeitá-la a termo
ou condição, tal como pode para esse
fim utilizar o poder de decretar contra-providências,
atenuando a lesão decorrente da medida cautelar”, A Justiça Administrativa, p.301.
[8] Diferente é, no entanto, o caso em
que se verifique uma falta de fundamentação da ação principal. Nesse caso a
providência cautelar é recusada imediatamente.
[9]
A esta provisoriedade é
associada uma instrumentalidade funcional, o que implica a reversibilidade da
providência, isto é, a proibição de que, no processo cautelar, se obtenha um
efeito que corresponda ao provimento antecipado do pedido de mérito em termos
irreversíveis.
[10] Assim, VIEIRA DE ANDRADE, e nós,
que tomamos a posição do referido autor.
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