O contrato de seguro celebrado por entidades públicas no contencioso administrativo (PARTE I - Capítulo 2)

(PARTE I - Capítulo 1)

PARTE I – Em busca do critério de administratividade perdido

Capítulo 2 – Critérios de administratividade propostos pela doutrina; aplicação ao contrato de seguro

              Tendo concluído que o direito processual administrativo mantém a dicotomia contrato administrativo-contrato de Direito Privado (contra, veja-se, para além das referências anteriores, VASCO PEREIRA DA SILVA, O contencioso administrativo no divã da psicanálise, 2ª ed., 2008, pp. 476 ss. e 488 ss.), cabe agora encontrar os critérios que permitem identificar um contrato como administrativo.

Cremos que a forma mais correta de definir o contrato administrativo ainda é concebendo-o como o contrato através do qual se cria, modifica ou extingue uma relação jurídica, tal como o art.º 178.º/1 do Código de Procedimento Administrativo (CPA) de 1996 dispunha (no mesmo sentido, v. PEDRO GONÇALVES, O contrato administrativo – uma instituição do direito administrativo do nosso tempo, 2003, pp. 25-28, 49-50 e 55, FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, vol. II, 2ª ed., 2013, p. 554, e até já MARCELLO CAETANO, que definia contrato público, género do qual o contrato administrativo seria uma “subespécie”, como aquele seria “fonte de relações de Direito Público” – Manual de Direito Administrativo, vol. I, 10ª ed., p. 579 – inferindo-se daqui que o contrato administrativo seria fonte de uma “subespécie” de relações de Direito Público: as relações administrativas).

 O atual art.º 200.º/2 CPA limita-se a remeter para o Código dos Contratos Públicos (CCP), que enuncia alguns critérios de administratividade do contrato celebrado entre contraentes públicos ou entre estes e particulares no art.º 1.º/6 (critério da vontade das partes, do regime de Direito Público, do objeto, da sujeição e da realização de atribuições/fins públicos), depreendendo-se, no entanto, dos arts. 279.º (epígrafe) e, em especial, 280.º/1 CCP que o critério da relação jurídica continua a ser o critério residual no apuramento da administratividade do contrato (ALEXANDRA LEITÃO afirma que “a referência à relação jurídica administrativa acaba por estar implícita no próprio conceito de contrato administrativo dos arts. 279.º e 280.º - Lições de Direito dos Contratos Públicos – Parte Geral, 2014, p. 21).

De qualquer forma, com esta definição de contrato administrativo a partir do conceito de relação jurídica administrativa limitamo-nos a transportar o problema de encontrar um critério de administratividade nos contratos para o de o procurar no seio das relações jurídicas: quando é que estamos perante uma relação jurídica administrativa? Esta é uma questão indubitavelmente ligada com a distinção, de cariz geral, entre Direito Público e Direito Privado.

Vejamos, então, os principais critérios de administratividade, a propósito da temática do contrato administrativo, que têm vindo a ser propostos pela doutrina e usados na jurisprudência:

1. Critério da natureza dos sujeitos – contratos em que a Administração Pública seja parte (critério inaceitável, pois podem ser celebrados contratos administrativos entre particulares, se incidirem sobre relações jurídico-administrativas – pense-se na celebração de um contrato por uma entidade concessionária de um serviço público, no exercício de prerrogativas de Direito Público, e outro particular);
2. Critério das cláusulas de sujeição (atribuição de prerrogativas especiais à Administração) / cláusulas exorbitantes (cláusulas que não podem ser incluídas nos contratos de Direito Privado) – critério que também não podemos aceitar, pois podemos estar tão só perante um contrato de Direito Privado com cláusulas nulas à luz do Direito que o regula;
3. Critério do regime de sujeição – surge como crítica ao primeiro, uma vez que os especiais poderes da Administração resultam da lei e não do contrato; no entanto, é meramente descritivo, dando origem a um raciocínio em círculo vicioso (é administrativo o contrato que se submeta a um regime especificamente administrativo; e quando é que tal sucede (fora os casos expressamente previstos na lei ou em que as partes para ele remetam)? Quando o contrato for administrativo?...);
4. Critério do ato de gestão pública ou privada – consoante a atuação da Administração Pública se sujeite ao Direito Público ou ao Direito Privado (FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, vol. I, pp. 149-151); muito utilizado pela jurisprudência (v. g. Ac. STA 18-01-2005, Proc. 0555/04,  Ac. STA 21-10-2004, Proc. 0302/04, Ac. Tribunal de Conflitos 02-02-2005, Proc. 011/04), apesar de ser cada vez mais visto com desconfiança;
5. Critério do fim – que consistirá na prossecução do interesse público (já MARCELLO CAETANO, em «Conceito de contrato administrativo», in O Direito, ano 78.º, janeiro de 1938, p. 5, vislumbrava na associação direta de um particular à realização de certo fim administrativo a justificação do regime especial do contrato administrativo);
6. Critério da prevalência do interesse público – acrescenta-se ao critério anterior a ideia de que serão contratos administrativos apenas aqueles em que o interesse público, precisamente por ter natureza pública, prevalecerá sobre os interesses privados também visados no contrato;
7. Critério do objeto – que se entende consistir, normalmente, na criação, modificação ou extinção de uma relação jurídica administrativa (v. SOPHIA MARTIN, O contrato de direito privado da Administração Pública: a queda do mito, Dissertação de mestrado, 2006/07, p. 27);
8. Critério do serviço público (cf. MARCELLO CAETANEO, Manual de Direito Administrativo, vol. I, 10ª ed., p. 579), como subespécie do critério anterior: o objeto do contrato seria a organização ou funcionamento de um serviço público;
9. Critério da ambiência de Direito Público – serão contratos administrativos “aqueles cujo contexto factual e normativo permita concluir pela aplicação do Direito Administrativo” (REBELO DE SOUSA / SALGADO DE MATOS, Contratos públicos – Direito Administrativo geral, 2ª ed., 2009, p. 27): critério pouco seguro (como nota PEDRO GONÇALVES, O contrato administrativo – uma instituição do direito administrativo do nosso tempo, 2003, p. 57”; v. também MARIA JOÃO ESTORNINHO, «Critério da ambiência de Direito Público: esforço inglório para salvar o contrato administrativo?», in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 2, 1997).

Julgamos que o único critério de administratividade capaz de decidir a questão em termos definitivos (caso não possamos resolvê-la diretamente através do art.º 1.º/6 CCP) será o critério do fim, pois apenas relativamente a um contrato que visa, a título principal, a prossecução de um interesse público se poderá reclamar a sua submissão a um regime específico diferente do regime “geral” de Direito Privado (v. ANDRÉ VASCONCELOS DIAS, O interesse público no Direito Comparado, tese de mestrado, Lisboa, 2008, que, não cingindo a sua análise à questão contratual, erige o interesse público a “ideia central do Direito Administrativo, a partir da qual todas as outras ganham sentido e assumem operatividade”). Os outros critérios poderão ter um cariz indiciário, sobretudo se conjugados (v. por exemplo, a conjugação do critério do fim com os do objeto e dos “meios” ou procedimentos, proposta por FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, vol. I, pp. 39-42 e o Ac. Tribunal de Conflitos 14-01-1997, Proc. 000307, que conjuga os critérios do objeto, estatutário, do procedimento e das cláusulas exorbitantes), como indicadores da existência da tal “ambiência de Direito Público”.

É claro que, como diz ALEXANDRA LEITÃO (Lições de Direito dos Contratos Públicos – Parte Geral, 2014, p. 18), “toda a atuação administrativa prossegue [ou deverá prosseguir], direta ou indiretamente, o interesse público”, o que nos leva a considerar que deverá estar em causa um interesse público primário, como interesse público propriamente dito, i. e. interesse da comunidade, para cuja prossecução são criadas entidades públicas, desde logo o Estado. Se o interesse for meramente secundário, ou seja, instrumental face a um interesse público primário (interesses da própria pessoa coletiva pública, cuja prossecução não beneficia de forma direta a comunidade, mas apenas de forma indireta, na medida em que beneficia a entidade pública cuja existência e funcionamento é, em princípio, benéfica para a sociedade; sobre esta distinção, v. FREDERICO RODRIGUES SILVA, A indeterminação do conceito de interesse público, Lisboa, 2009, pp. 24 e 25 e idem, Abordagem crítica acerca do interesse público: uma visão Brasil-Portugal, Lisboa, 2009, pp. 18-20, seguindo Rogério Soares).

              Desta forma, o contrato de seguro celebrado por uma entidade pública, com o intuito de transferir para uma seguradora um risco que corria, à partida, por sua conta, não será de considerar um contrato administrativo, pois estamos perante um contrato que não tem como objeto a prossecução de um fim especificamente público (interesse público primário ou propriamente dito), uma vez que o interesse que move a Administração será, neste caso, um interesse igual ao que move qualquer particular que pretenda transferir certo risco para outra entidade, sujeitando-se, por isso, ao Direito Privado.