1. Nota introdutória:
É
antiga a origem da arbitragem, estando na sua génese a recusa da centralização
absoluta do poder jurisdicional nos tribunais estaduais e a preocupação com a
celeridade na composição dos litígios – partindo do pressuposto de que não há
justiça quando tarda a sua solução. Por não ser objeto do presente texto, não
se abordará aqui o passado histórico do instituto da arbitragem e diremos
apenas que a arbitragem só conhecerá um desenvolvimento significativo a partir
de meados do século XX, no período subsequente à Segunda Guerra Mundial, particularmente
relacionada com o desenvolvimento da economia.
O
recurso à arbitragem comporta vantagens e elas alimentaram o seu
desenvolvimento. Desde logo porque, pelo menor formalismo que comporta
relativamente ao processo dos tribunais (judiciais ou administrativos), permite
obter decisões céleres, tornando a economia mais eficiente. Por outro lado ela
oferece uma maior previsibilidade e adequação à resolução do litígio, já que a
escolha dos árbitros permite que as partes o façam em função do perfil mais
adequado ao caso concreto.
Consagrando
a liberdade de atuação dos particulares na escolha do modo de resolução dos
seus litígios – e ultrapassadas as dúvidas quanto à sua compatibilidade
constitucional, a arbitrabilidade de
um litígio emergente de relação jurídica administrativa sujeita-se apenas à disponibilidade
do direito, na medida em que os sujeitos possam dele dispor, no âmbito da sua
autonomia privada. Assim, consideram-se excluídos da possibilidade de
convenções de arbitragem «os direitos indisponíveis e os litígios constitucionalmente
submetidos em exclusivo aos tribunais» estaduais.
É
Indispensável na discussão acerca do papel da arbitragem no contencioso
administrativo, considerar a posição que o legislador imprimiu na Lei
Fundamental. Na sua versão originária, a Constituição de 1976, consagrava, no
seu art.212º – correspondente ao atual 209º, – a jurisdição dos tribunais
judiciais (n.º1), dos tribunais militares e do Tribunal de Contas (n.º2) e
abria a possibilidade de criação de tribunais administrativos e fiscais (n.º3).
Só em 1982 o legislador constituinte quebrou o silêncio quanto à arbitragem,
consagrando os tribunais arbitrais como verdadeiros tribunais. Ao fazê-lo
removeu as dúvidas que até então preocupavam alguma doutrina – minoritária, por
certo – quanto à compatibilidade da arbitragem com a Lei Fundamental. Alcançou
ainda outra importante consequência como foi a da qualificação da atividade dos
árbitros como «um caso de exercício de uma função estadual por particulares» o
que permitiria ao legislador ordinário reconhecer força de caso julgado formal
e material à decisão arbitral.
Tendo
em conta a jurisprudência favorável à validade de cláusulas compromissórias
inseridas em contratos administrativos – de que são exemplo vários acórdãos
proferidos pelo Supremo Tribunal de Justiça na década de 1950 – e a posição de
doutrina autorizada na matéria, poder-se-á entender ser criticável o silêncio
do legislador constituinte de 1976 face à arbitragem.
Em
jeito de conclusão deste ponto, dir-se-á que a opção pela arbitragem
administrativa apresenta diversas vantagens, nomeadamente, como já foi
referido, por haver, por vezes, uma parte que se encontra numa posição de
fragilidade face à outra e, neste sentido, a arbitragem apresentar a vantagem
de as custas processuais não atingirem valores tão elevados como aqueles que
atingiriam caso a acção fosse proposta num tribunal judicial. Ainda
relativamente a este aspecto, como a quantidade de processos não é tão extensa
como a que, por certo, haverá num tribunal judicial, a resolução de um litígio
pela via arbitral acaba por se tornar mais célere, o que beneficia ambas as
partes. Havendo selecção dos árbitros, estes detêm elevado nível de conhecimentos
técnicos relativos à matéria em questão, o que é mais um aspecto a favor deste
meio de resolução de conflitos, como contribui para uma decisão mais justa. Por
último, a constituição de tribunais arbitrais funciona como que uma
transferência da justiça para o sector privado, implica um corte na despesa
pública.
2. Referências doutrinais:
Atendendo
às necessidades de celeridade e flexibilidade dos processos, mormente quando
está em causa a protecção de uma parte tida por mais fraca, surge, ao lado da
mediação e da conciliação, um meio alternativo de resolução de litígios de que
tratará este tema: a arbitragem. Nas palavras do Professor Paulo Otero, “a arbitragem administrativa traduz sempre
uma tentativa de composição de um conflito de interesses que, situando-se fora
dos tribunais oficiais do Estado, apela à produção de uma decisão final cujo
conteúdo satisfaça o melhor possível ambas as partes envolvidas”. Assim,
embora não sejam órgãos de soberania da mesma forma que o são os tribunais
estatais, não deixam de prosseguir uma função pública.
Ou
seja, a arbitragem é um modo de resolução de conflitos que apresenta a
particularidade de os sujeitos da relação jurídica, mediante acordo, nomearem
um ou mais árbitros especializados para dirimir o litígio, de onde resultará
uma decisão com natureza de sentença, com força de caso julgado. Contudo,
ressalve-se, pese embora o facto de se tratar de um meio extrajudicial de
resolução de conflitos, não deve ser visto como um meio secundário ou
porventura menos relevante que o recurso aos tribunais administrativos, pois,
como foi supra referido, as sentenças proferidas em sede de arbitragem têm o
mesmo peso que das decisões emanadas por juízes administrativos, pelo que,
também aqui, é exercida uma força jurisdicional efectiva, incluindo a
exequibilidade (vide art.47º da Lei n.º 63/2011, de 14/12 ― LAV). Também, os
árbitros decidem no interesse comum dos sujeitos mas não ficam subordinados às
instruções dos mesmos, pelo que é assegurada a imparcialidade.
3. Natureza jurídica:
A
questão da natureza jurídica é um aspecto controverso, sendo que a doutrina se
divide: enquanto uma parte da doutrina a qualifica como um exercício da função
jurisdicional (de acordo com o Professor Sérvulo Correia, "ao integrar os tribunais
arbitrais entre os outros tribunais, a Constituição qualifica implicitamente o desempenho da
actividade dos árbitros como um caso de exercício de uma função estadual por
particulares)”, outra defende que se trata de uma técnica de solução de
conflitos de natureza convencional porque exige o acordo entre as partes
(segundo o Professor João Caupers).
Observando
o disposto no CPTA, é possível traçar a distinção entre arbitragem ad hoc (para
a qual se escolhem os árbitros) e a arbitragem permanente ou institucional
(efectuada por entidades especificamente habilitadas a arbitrar determinadas
espécies de conflitos, ou seja, os centros de arbitragem). De acordo com João
Caupers, “Não por se tratar de uma
distinção inovadora, mas porque o legislador a tomou como ponto de partida para
aquilo que se poderia designar por geometria variável da arbitragem”.
Porém, o Professor José Luís Esquível segue uma posição intermédia: “Por um lado, a sua
base assenta num contrato de convenção (a convenção de arbitragem). Por outro
lado, uma vez que constituído o tribunal arbitral, este funciona como um
verdadeiro tribunal, configurando, nesta medida, uma alternativa aos tribunais
de jurisdição pública para a resolução de litígios entre as partes”.
As
partes podem intentar a acção junto de um tribunal arbitral através de uma
convenção de arbitragem, que assume a natureza de um negócio jurídico
bilateral, estipulada de modo autónomo ou através de cláusulas compromissórias
constantes de contratos de conteúdo mais abrangente. Líquido é que as
convenções de arbitragem são contratos. Por outro lado, é possível distinguir,
como acentua o Professor Paulo Otero, dois tipos distintos de arbitragem, no
âmbito da arbitragem administrativa: a arbitragem segundo a lei, onde o litígio
será resolvido de acordo com o direito positivo, em tudo idêntico ao processo
de resolução do conflito por via de um tribunal judicial, e a arbitragem
segundo a equidade, em que a resolução do litígio não estará restringida pela aplicação
da lei escrita, podendo ser tidas em consideração razões de conveniência,
razoabilidade e justiça do caso concreto.
3. Arbitragem no contencioso
administrativo:
Concretamente,
no que diz respeito à arbitragem no contencioso administrativo, foi sobretudo
através da figura do contrato administrativo que a questão da admissibilidade
do recurso à arbitragem no direito público tem vindo a ser posta em relevo.
Efectivamente, as intervenções estatais no desenvolvimento económico do país
têm trazido à colação as parcerias público privadas, nas quais se pretende
utilizar capitais e empreendedorismos privados para explorar obras públicas.
Assim, como meio de atrair esse investimento privado, é prática habitual estipular
convenções de arbitragem para dirimir conflitos, entre o Estado e particulares,
advenientes dos contratos celebrados. Estes contratos são geralmente de
empreitada ou de concessão de obra pública ou garantem a prestação de um
serviço público por via de uma concessão ou delegação, pelo que são contratos
administrativos.
Os
arts.180º e seguintes do Código de Processo nos Tribunais Administrativos
(CPTA) regulam a matéria da arbitragem no Contencioso Administrativo. Por via
da remissão operada pelo art. 181º/1, o regime estabelecido neste diploma é
complementado pela Lei 63/2011, de 14 de Dezembro (Lei da Arbitragem
Voluntária). Assim, o disposto no articulado do CPTA é apenas o critério geral,
sendo que a LAV constitui o critério especial. No entanto, e sem perder de
vista que a expressão “sem prejuízo do disposto em lei especial” sugere que o
âmbito de matérias passíveis de serem dirimidas por esta via é, em boa verdade,
maior, existe uma limitação das matérias que podem ser submetidas a tribunais
arbitrais, conforme resulta do art.180º/1:
a)
Questões respeitantes a contratos, incluindo a
anulação ou declaração de nulidade de actos administrativos relativos à
respectiva execução;
Neste
âmbito estão incluídos quaisquer contratos e não apenas contratos
administrativos, ou seja, apenas têm de estar em causa normas de direito
administrativo. Relativamente a este preceito, coloca-se a questão de saber se
é admissível submeter à arbitragem a validade de actos preparatórios do
contrato. Quanto a este ponto, também a doutrina diverge. O Professor José Luís
Esquível entende que tal não é possível. Considerando que, tal como bem nota o
Professor João Caupers, o procedimento da selecção do co-contratante pela
Administração é um procedimento anterior à contratação e está sujeito a regras
próprias, este entendimento é de sufragar.
b)
Questões respeitantes a responsabilidade civil
extracontratual, incluindo a efectivação do direito de regresso, ou
indemnizações devidas nos termos da lei, no âmbito das relações jurídicas
administrativas;
Relativamente
a este ponto, cumpre referir que, de acordo com o entendimento do Professor Fausto de Quadros, o âmbito de permissão do
art.180/1/b do CPTA engloba, também, danos decorrentes de actos na prossecução
de funções políticas e legislativas ou jurisdicionais, uma vez que tal seria
útil e benéfico para os particulares. Contudo, o art. 185º/1 vem expressamente
excluir essa possibilidade.
c)
Questões respeitantes à validade de actos
administrativos, salvo determinação legal em contrário;
Com
a reforma de 2015, a redacção deste preceito foi alterada. De acordo com o
preceito na sua redacção anterior, podia ser constituído tribunal arbitral para
o julgamento de questões relativas a
actos administrativos que possam ser revogados sem fundamento na sua invalidade,
nos termos da lei substantiva. Ou seja, isto significava que as questões em
causa tinham de ser relativas a actos que pudessem ser revogados por
fundamentos que não a sua invalidade. Actualmente, podem ser submetidas
questões respeitantes à validade de actos administrativos, sem que o fundamento
não possa abranger a sua invalidade. Assim, salvo melhor interpretação, a nova
redacção parece ter um âmbito mais abrangente.
d)
Questões respeitantes a relações jurídicas de
emprego público, quando não estejam em causa direitos indisponíveis e quando
não resultem de acidente de trabalho ou de doença profissional.
Cumpre
ressalvar que esta alínea foi inserida com a revisão de 2015.
O
que foi dito supra vale para a arbitragem ad hoc. No que diz respeito à
arbitragem institucional, organizada, é possível abranger outras matérias, tal
como é possível inferir do art. 187º/1 alíneas c), d), e). Especificamente, no
que toca à alínea d), João Caupers admite que possa incluir neste âmbito
litígios emergentes das relações jurídicas de segurança social como, por
exemplo, o conflito relativo ao alegado direito ao subsídio de desemprego ou ao
montante do mesmo, quando seja controvertido. A propósito, cumpre esclarecer
que, na sua redação actual, o art.187º comete ao Estado a possibilidade de, nos
termos da lei, autorizar a instalação de centros de arbitragem
institucionalizada destinados à composição de litígios passíveis de arbitragem
nos termos do art.180º, tipicamente, em matéria de relações jurídicas de
emprego, sistemas públicos de protecção social e urbanismo, tendo sido
eliminada essa possibilidade em matéria de contratos e de responsabilidade
civil na Administração.
Importa
ainda atentar no disposto no art.180º/2, que refere que, havendo
contra-interessados, a regularidade da constituição do tribunal arbitral
depende da sua aceitação do compromisso arbitral. A redacção deste preceito, a
meu ver, está bem conseguida pois coaduna-se com a teleologia do instituto, que
pretende satisfazer ambas a s partes envolvidas, isto é, tratando-se de
arbitragem voluntária, estipulada de acordo com o livre arbítrio das partes; a
não ser assim, não tutelaria os interesses dos contra-interessados e, em última
análise, o recurso à arbitragem poderia ser utilizado pelas partes para
inviabilizar a intervenção dos potenciais interessados no litígio.
Por
último, faz-se notar que o anterior art.185º do CPTA, que consignava a exclusão
da arbitragem em determinadas matérias, na sua redacção actual e sob a epígrafe
de 'Limites da arbitragem', veio a excluir de compromisso arbitral a
responsabilidade civil por prejuízos decorrentes do exercício da função política
e legislativa ou da função jurisdicional (o que já estava previsto na redacção
anterior), acrescentando, no seu nº 2, que, nos litígios sobre questões de
legalidade, os árbitros decidem estritamente segundo o direito constituído, não
podendo pronunciar-se sobre a conveniência ou oportunidade da atuação
administrativa, nem julgar segundo a equidade.
4. Estrutura e funcionamento dos
tribunais arbitrais:
O
tribunal arbitral administrativo funciona nos termos da LAV, com as adaptações
necessárias (CPTA, art.181º). No que se refere à sua constituição e
funcionamento do tribunal arbitral, o CPTA prevê, nos seus arts.181º a 184º e
186º, que o interessado que pretenda recorrer à arbitragem pode exigir da
Administração a celebração de compromisso arbitral – previsto na LAV.
A
apresentação do pedido do interessado destinado à outorga do compromisso
arbitral tem efeito suspensivo relativamente aos prazos de que dependa a
utilização dos meios processuais próprios da jurisdição administrativa. Quanto
à Administração Pública, a outorga do compromisso arbitral em que será parte o
Estado, é objeto de despacho do ministro responsável em razão da matéria, a
proferir no prazo de 30 dias, contado desde a apresentação do requerimento do
interessado, cabendo essa competência no caso das Regiões Autónomas, das autarquias
locais e das demais pessoas coletivas de direito público, conforme o caso, ao
governo regional, ao órgão autárquico que desempenha funções executivas e ao
presidente do respectivo órgão dirigente.
Há
que mencionar que a apresentação de requerimento em que o interessado exija da
Administração a celebração de compromisso arbitral (no âmbito dos litígios
previstos no art.180º) suspende os prazos de que dependa a utilização dos meios
processuais próprios da jurisdição administrativa (CPTA, arts.182º e 193º).
A
Lei nº 63/2011, de 14/12 (LAV), revogou o art.186º do CPTA, que previa a
impugnação da decisão arbitral, o que se manteve na redacção actual, dada pelo
Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2/10. Porém, este diploma veio a acrescentar o
art.185-A, no qual se prevê que as decisões proferidas por tribunal arbitral
podem ser impugnadas nos termos e com os fundamentos estabelecidos na LAV,
tendo também inserido o art.185-B, que estabelece que as mesmas decisões,
quando transitadas em julgado, são obrigatoriamente publicadas por via informática,
em base de dados organizada pelo Ministério da Justiça.
Por
força do disposto no art.181º do CPTA, toda a condução do processo arbitral,
designadamente, os requisitos da sentença, bem como a sua eficácia, impugnação
e execução, são reguladas pela LAV, importando aqui apenas referir que, quanto
à impugnação, que só pode revestir a forma de pedido de anulação (LAV,
art.46º), ― apresentado no prazo de 60 dias a contar da data em que a parte que
pretenda essa anulação recebeu a notificação da sentença ou, se tiver sido
feito um requerimento no termos do art.45.º, a partir da data em que o tribunal
arbitral tomou uma decisão sobre esse requerimento (art.46/6), ― deverá, ser tramitada
como se tratasse de um recurso de apelação, com as necessárias adaptações
(art.46º/2/e).
Nos
termos do art.37º/c) do ETAF, também actualizado pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015
de 4/10, competirá à Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central
Administrativo (TCA), conhecer dos recursos de decisões proferidas por tribunal
arbitral sobre matérias de contencioso administrativo, salvo o disposto em lei
especial.
Dado
tratar-se de um pedido de anulação, a meu ver, o TCA funcionará aqui em
primeiro grau de jurisdição, e daí que, nos termos do art.24º/1/g), a
respectiva decisão possa ser ainda recorrível para a Secção de Contencioso
Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo (STA), nos limites em que tal
recurso seja admitido pela lei processual, designadamente, os previstos no
art.142º/1 do CPTA.
Fontes:
ALMEIDA, Mário Aroso de, “Manual
de Processo Administrativo”, Almedina, 2013.
ANDRADE, José Vieira de, "A
Justiça Administrativa", 10º Edição, Almedina, 2009.
ANDRADE, José Robin de, “Arbitragem
e Contratos Públicos” em “Estudos de Contratação Pública”- organização de
Pedro Costa Gonçalves, Volume I, Coimbra, 2008.
CAUPERS, João, "Introdução
ao Direito Administrativo", 9º Edição, Âncora Editora, 2003.
OTERO, Paulo; “Equidade
e Arbitragem administrativa” em “Centenário do nascimento do Professor
Doutor Paulo Cunha”, 2012
SILVA, Vasco Pereira da, “O
Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise: Ensaio sobre as acções no
novo processo administrativo”, Almedina, 2009.
http://contenciosoano4sub6.blogspot.pt/2012/11/afinal-havia-outra-via-no-contencioso.html
Por: Salomé Freitas Nº23339
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