Prolegómenos à questão da arbitragem no âmbito da revisão em sede do contencioso administrativo

A arbitragem, como mecanismo de resolução de conflitos, tem acalentado um interesse crescente, sendo, porventura, o factor decisivo, na sua génese, o elevado número de processos pendentes nos Tribunais, o que constitui um escolho à garantia do acesso à justiça e à tutela jurisdicional plena e efectiva dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos.

Não é despiciendo evocar, neste contexto, que a recepção da arbitragem no seio do Direito Administrativo, não deixou de ser um ponto controvertido. O «trauma» inaugurar tinha como «resistência» genésica o princípio da separação de poderes, sendo, nessa fase «pré-divã», advogado que o poder judicial deveria, de certo modo, ficar à margem («recalcado») das matérias administrativas. Não obstante, esse «trauma» duplicou-se ao nível da «resistência» ante a ampliação das medidas administrativas à esfera da arbitragem (vide Vasco Pereira da Silva, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, pp. 13 e ss.).

Todavia, julga-se, na esteira de Paulo Otero que, grosso modo, o regime de arbitragem, designadamente a isenção dos árbitros, bem como a imprescindibilidade da aceitação do particular relativamente ao compromisso arbitral (artigo 180º, n.º2 CPTA), dotam o processo em apreço de garantias aos particulares. Em termos de delimitação negativa do âmbito da arbitragem em matéria de direito público, sem a aceitação do compromisso arbitral por parte dos contra-interessados não se considera regularmente constituído o tribunal arbitral. Este é o entendimento de Paulo Otero, para quem: “O funcionamento efectivo de todo o regime dos tribunais arbitrais encontra-se condicionado a um elemento: a existência de contra-interessados, salvo se aceitarem o compromisso arbitral, pode obstar a que seja constituído tribunal arbitral” (Legalidade e Administração Pública – O sentido da vinculação administrativa à juridicidade, Coimbra: Almedina, 2011, p. 1058). 

Por conseguinte, acredita-se, a superação do «trauma» (pese embora as pertinentes dúvidas ligadas à presença do interesse público nas arbitragens administrativas aventadas por Sérvulo Correia (In: Contencioso Administrativo I, Lisboa, 2006, pp. 676- 678) é necessária, dados os inegáveis aspectos positivos que inerem ao sistema de arbitragem. Desde logo, uma maior celeridade na resolução de litígios, uma maior economia de recursos e também a crescente especialização dos árbitros, a que é possível ajuntar um paradigma de perfil mais casuístico, porquanto a arbitragem potencia maior elasticidade e acuidade perante o caso concreto, potenciando, assim, maior equidade nas soluções (vide Paulo Otero, Op.Cit., pp. 1062 e ss.) Conquanto sobre a matéria da arbitragem nada seja dito no Preâmbulo do Projecto, no entanto, dos seus artigos 180º, 182º, 185º, 186º, 186º-A e 187º, em especial nas alíneas a) e c) do artigo 180º, resulta uma importante inovação que se conexiona com a possibilidade de submeter a um tribunal arbitral o julgamento de questões atinentes à validade de actos administrativos. 

A revisão em sede do contencioso administrativo, com a introdução de novidades no que diz respeito à arbitragem no Direito Administrativo, vem, assim, na senda da tendência mencionada supra, que vislumbra no alargamento do âmbito da arbitragem uma importante mais-valia.

Evoca-se que a consagração do âmbito objectivo da arbitragem, no domínio do Direito Administrativo, é um corolário do artigo 209º, nº2 da CRP (este respaldo constitucional vem desde 1982), que prevê a criação de tribunais arbitrais, paralelamente aos tribunais estaduais e nos quais os árbitros são dotados de um poder jurisdicional em tudo análogo àquele que é exercido pelos juízes nos tribunais estaduais. Se tomarmos como universo referencial o CPTA, em sequência da reforma do contencioso de 2002, encontra-se vertido no seu artigo 180º, nº 1 – sem prejuízo do que surde previsto em lei especial – matérias a que se reportam os litígios susceptíveis de ser submetidos à arbitragem. 

O CPTA, de 2002, contém, com efeito, a previsão da arbitrabilidade dos litígios jurídico-administrativos (cuja disciplina se encontra no seu Título IX), tendo ainda o legislador de 2002 entendido que a arbitragem era credora de um tratamento específico no âmbito do Código, operando a destrinça entre a arbitragem ad hoc e a arbitragem institucionalizada. 

Ora, o Anteprojecto de revisão do CPTA, e bem, agencia significativas alterações neste domínio sobre o qual incide esta publicação, sendo o balanço das mesmas – conforme desenvolvimento infra – bastante positivo, em virtude de uma melhoria de tratamento jurídico em que tais inovações se podem repercutir, simultaneamente à consecução de um alargamento objectivo da arbitrabilidade administrativa. Seguindo-se o entendimento de Domingos Soares Farinho (O Anteprojecto de Revisão do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, coord. Carla Amado Gomes, Ana Fernanda Neves & Tiago Serrão, AAFDL: Lisboa, 2014, p. 422), em geral, as mudanças a que é sujeita a matéria de arbitrabilidade administrativa no Anteprojecto de Revisão do CPTA, são todas de alcance substantivo, elencando o mesmo autor as seguintes: i) o catálogo das matérias arbitráveis previsto nas alíneas do n.º1 do artigo 180º; ii) a qualificação da fonte do direito potestativo de celebração do compromisso arbitral; iii) a susceptibilidade de impugnação das decisões arbitrais; iv) o catálogo das matérias arbitráveis constante das alíneas do n.º1 do artigo 187º.  

A alteração substantiva de maior alcance e profundidade realizada pelo Anteprojecto concerne às questões adstritas à validade dos actos administrativos. A alínea c) vem restringir a apreciação e julgamento arbitrais de actos administrativos às questões referentes a actos administrativos que possam ser revogados sem fundamento na sua invalidade nos termos da lei substantiva. O que, em última instância, se encontra contemplado nesta alínea é, afinal, a possibilidade de arbitrabilidade da validade dos actos administrativos. 

Anota-se, a este respeito, a seguinte objecção, quanto à formulação dessa mesma alínea c): “Esta é uma formulação infeliz, desde logo porque parece apontar para uma confusão dos poderes administrativos com os poderes dos árbitros. Com efeito, apesar de a norma referir o critério de arbitrabilidade à possibilidade de revogação de um acto sem fundamento na sua invalidade, é evidente que, por força do princípio da separação de poderes, os árbitros não se vão pronunciar sobre o mérito de tais actos, mas, justamente, sobre a validade ou invalidade desses mesmos actos, uns apenas limitados aos casos em que essa invalidade ataque actos que pudessem ser revogados também por mérito […] É fácil perceber como a actual formulação de arbitrabilidade de actos administrativos, além de ser redutora obriga a uma complexa interpretação, em nada consonante com a clareza que deve pautar a formulação das normas jurídicas.” (Domingos Soares Farinho, Op. Cit., p. 424). 

Ainda assim, andaram bem os autores do Anteprojecto, dado não se vislumbrar motivos suficientes e consistentes que obstem à submissão de quaisquer questões acerca da validade de actos administrativos. 

Quanto ao modo, por via do qual se processa a celebração do compromisso arbitral (que, no âmbito da arbitragem administrativa, configura um direito potestativo dos particulares), compreende-se a remissão para lei especial, o que, julga-se, avulta como uma alteração adequada, até porque “[…] dada a natureza da arbitragem e em especial da arbitragem administrativa devem ser acuteladas especialidades de regime, que traduzam as preocupações de política de justiça definidas pelo legislador.” (Domingos Soares Farinho, Op. Cit., p. 426). 

Outro elemento que merece ser enfatizado, de forma necessariamente sucinta, prende-se com a possibilidade de impugnação das decisões arbitrais, ficando acautelada, e bem, a possibilidade de recorrer para os TCAS, além do que, no Anteprojecto, é admitida a integral sindicância arbitral da validade de actos administrativos. Acrescenta-se que o catálogo previsto nas alíneas do n.º1 do artigo 180º, em contraponto com o catálogo fechado até então vigente, aponta para uma preferência pela arbitragem administrativa institucionalizada em detrimento da arbitragem administrativa ad hoc, conquanto, por força do Decreto-Lei n.º 425/86, de 27 de Dezembro, o Anteprojecto difira para a Administração a possibilidade de restringir o objecto passível das arbitragens institucionalizadas. Outra alteração meritória respeita à publicidade das decisões arbitrais, inserta no novo artigo 186º-A, uma vez que é um passo decisivo em favor do necessário escrutínio das decisões arbitrais. 

Em jeito de conclusão, considera-se ajustado o alargamento da arbitrabilidade administrativa às questões de validade da totalidade dos actos administrativos. Julga-se ainda pertinente mencionar o Parecer do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais ao Projecto de revisão do Código do Processo dos Tribunais Administrativos e do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (Março de 20114), o qual se cita no que tem de essencial sobre o tema analisado: “Este Conselho Superior, aquando da discussão pública do Projecto de Decreto‐Lei relativo à arbitragem tributária, teve oportunidade de manifestar a sua posição, na sua maioria favorável, não sem evidenciar as suas reservas de índole constitucional, nos seguintes termos: «a questão que se levanta a propósito deste diploma, globalmente considerado, é que admite a arbitragem relativamente a matérias de carácter claramente indisponível, isto é, que está em causa a legalidade tributária em si mesmo considerada. No fundo, aceita‐se a arbitragem em domínios em que, atenta a sua natureza intrínseca, esta se devia ter por inadmissível. Ora esta remissão global para a esfera de disponibilidade das partes de matérias que lhes deviam estar, por definição, subtraídas, suscita‐nos as maiores dúvidas, uma vez que torna a legalidade num valor livremente disponível ou transaccionável (v. em sentido contrário, o que dispõe o artigo 180., n.º1, do CPTA e, ainda, o que estabelece o artigo1.º, n.º1, da Lei n.º 31/86, de 29 de Agosto). Parece‐nos, por isso, que a solução legalmente projectada deveria ser repensada, por ordem a preservar o valor da legalidade e a deixar aberta a porta da arbitragem, no domínio jurídico‐fiscal, apenas nos domínios em que pelas diversas leis tributárias seja deixado um espaço de autónoma conformação à Administração Fiscal.» Reservas estas que aqui se reiteram no domínio jurídico‐administrativo, quer por assumirem uma maior dimensão, quer porque receia este Conselho Superior que seja este mais um passo para que a necessidade, justificação e especificidade da Jurisdição Administrativa e Fiscal se desvaneça.” (http://www.cstaf.pt/Pareceres/CSTAF.Parecer.Revis%C3%A3o%20ETAF_CPTA.pdf ). Em suma, avalia-se como globalmente positiva a ampliação da concorrência dos tribunais arbitrais e saúda-se a revisão quase integral das disposições atinentes à arbitragem administrativa, resultando num acréscimo dos litígios administrativos arbitráveis (artigo 180º) e, sob outro ângulo, no reforço das garantias de impugnação, bem como da publicidade das decisões arbitrais (artigos 185º-A e 185º-B). Deseja-se que este estudo haja dado um contributo valioso para a aclaração desta matéria e tenha suscitado o interesse no aprofundamento, densificação e reflexão crítica sobre a mesma.

 Soraia Costa, nº 17564, 4º ano, Subturma 3