A
protecção jurisdicional contra as ofensas à propriedade privada e liberdade
individual assentou, historicamente, numa conexão estreita à ideia de que os
tribunais judiciais eram os defensores dos cidadãos e, como tal, podiam
intervir num domínio da Administração, como referido anteriormente. É esse,
também, o raciocínio expresso nalguns dos acórdãos referidos na parte 2 do
trabalho, onde por várias vezes se equiparou a actuação da Administração à de
um privado, pois se tem poderes de autoridade não os usou, reconduzindo-se
estas situações aos tribunais judiciais. Não parece haver, no entanto, razões
para continuar esta linha de pensamento, que foi superado, a título de exemplo
na Alemanha, há algum tempo. Na Alemanha, “as questões da ofensa de direitos e
liberdades fundamentais pela actividade administrativa material são hoje
tratados no contexto geral do contencioso das actuações administrativas
simples” (andrade, José
Vieira de; A "via de facto"
perante o juiz administrativo in Cadernos
de Justiça Administrativa nº104; CEJUR; Braga, 2014).
A
ideia da via de facto como uma actuação privada está associada à concepção da
Administração executiva, onde a forma típica de actuação era o acto
administrativo e as actuações materiais escapariam ao âmbito público. Noção há
muito superada. O juiz administrativo é agora um juiz de pleno direito, há
muito acima das suspeitas que por si pairavam e capaz de assegurar uma tutela
plena e efectiva dos direitos dos particulares. Como tal, na lei (ainda) em
vigor já o melhor direito lhe conferia – ao juiz administrativo –
jurisdição
para conhecer das situações constituídas em vias de facto. Fosse pela tutela de
direitos fundamentais e outros direitos e interesses legalmente protegidos, art.
4º/1/a) etaf, fosse pela cláusula
geral da relação jurídica administrativa. Porém, o novo etaf consagrou uma solução expressa, rompendo com uma corrente
– senão costume jurisprudencial português – que teimava em manter-se. Enquanto
o art. 1º/1 estatui que “os tribunais da jurisdição administrativa e fiscal são
os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do
povo, nos litígios compreendidos pelo âmbito de jurisdição previsto no artigo
4º deste Estatuto”, no art. 4º/1 pode ler-se “compete aos tribunais da
jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham por
objecto questões relativas a”, concretizando a sua alínea i) “condenação à
remoção de situações constituídas em via de facto, sem título que as legitime”.
Terminou assim com a discussão em torno da relação jurídica administrativa, não
sendo mais necessário recorrer a uma cláusula geral (agora enquadrada no art.
4º/1/o) etaf).
Na exposição
de motivos da Proposta de Lei nº 331/XII, disponível aqui, podemos encontrar algum enquadramento
para a mudança de paradigma por parte do legislador:
“Com
efeito, a partir do entendimento de que o quadro legislativo deve evoluir no sentido
de atribuir aos tribunais administrativos a competência para julgar os litígios
que, pela sua natureza, têm por objecto verdadeiras relações jurídico-administrativas,
mas também numa perspectiva equilibrada, que salvaguarde ponderosas razões de
ordem prática, propõe-se que se faça ingressar no âmbito da jurisdição
administrativa e fiscal às acções de condenação à remoção de situações
constituídas pela Administração em via de facto, sem título que as legitime…”
Desde
logo, é de louvar a tomada de posição. Ainda que uma boa pergunta seja preferível
a uma má solução, a indefinição em nada beneficiava o aplicador do direito. E, aparentemente,
a solução foi bem conseguida. Além da relação jurídica administrativa, podem
estar em causa “ponderosas razões de ordem prática”, que já antes – na parte 1
– vimos que também podem ser tidas em conta, visto a reserva ser relativa – não
absoluta – e admitir desvios que não ponham em cheque o núcleo caracterizador.
Neste caso, como salta da análise dos acórdãos, é uma situação que pela sua
“ambiência pública” e ligação umbilical às expropriações – muitas vezes surgem
como uma expropriação que se estende para lá do legalmente permitido – pode
justificar-se também pela praticabilidade do seu juízo em tribunais
administrativos. Ou seja, mesmo quem entenda que não estamos perante uma
relação jurídica administrativa – e a meu ver, estamos – pode, à luz do princípio
da praticabilidade que justifica igualmente que algumas matérias
administrativas estejam fora do seu âmbito, in
casu, aceitar que estas situações pertençam aos tribunais administrativos.
Do rol
de acórdãos retiro que muitas vezes as situações constituídas em via de facto
não passam de actos praticados no exercício das atribuições públicas que,
alegadamente, excedem o seu escopo para bulir com direito dos particulares. Contudo,
a apreciação da legalidade ou ilegalidade da sua actuação concreta, e a
consequente decisão de remoção, ou não, é um segundo degrau de análise. Alguns
dos acórdãos acima referidos assentam a sua decisão numa divisão artificial –
ou formal – entre ocupações licitas – como as expropriações – e ilícitas – as
situações de via de facto –, uma formalização difícil de sustentar na prática.
Os tribunais devem ser um modo de resolver problemas práticos e não de fomentar
construções fortemente teorizadas, sendo que por vezes a expropriação e a
ocupação ilícita resultam do mesmo acto material. Se a entidade actua no
exercício de funções públicas, justifica-se que os tribunais administrativos
decidam do mérito da causa; mesmo que, no fim, esses mesmos tribunais concluam
que a actuação – no todo ou em parte – saltou o círculo de legalidade que a
circundava e lesou o particular. O critério deve ser a função visada, não o
resultado; afinal, o que interessa neste primeiro momento, para a aferição de
qual a jurisdição competente, são os pressupostos processuais e não um pré-entendimento
de como actuou a entidade que visava prosseguir fins públicos. Tal será objecto
de juízo durante a acção. Em suma, a solução do legislador de 2015 é expressão
do entendimento mais adequado sobre o que são estas situações, e a que
jurisdição cabe o julgamento da sua remoção.
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